三、确定造意者作用的方法论:先客观再主观
要确定造意者是主犯还是从犯,必须根据每一个案件的具体情况进行判断。根据理论上的一般看法,符合以下条件的,一般应当认定为从犯:(1)在共同犯罪中的地位相对低,没有参加策划,只是接受他人分工,起次要作用的;(2)实际参加的程度有限的;(3)具体罪行较小,造成的危害后果有限的;(4)对犯罪结果所起的作用有限的。上述四点,应该说同时考虑了主客观要素,具有合理性。
但是,在综合主观要素和客观要素判断从犯时,需要在逻辑上确定先考虑客观要素还是先考虑主观要素的问题。应该承认,在从犯认定时,必须要同时兼顾主客观要素,因为行为人在共同犯罪中的作用;既包括在共同犯罪故意形成中的作用,也包括在共同犯罪实施中的作用,仅仅从具体实施犯罪的客观方面分析,忽视主观方面的倾向是片面的。但是,如果坚决地贯彻刑法客观主义的立场,在主从犯判断问题上,也应该遵循先客观后主观的顺序进行。换言之;我们说,个人在共同犯罪中所起的作用大,是因为其客观危害大,而不是仅仅因为其主观恶性、人身危险性大。共同犯罪人对于危害结果发生究竟有多大的影响力,发挥了多大的作用,不是因为其起意,不是因为其参与策划,而是体现在其实际参与犯罪实行的程度,以及因为其实行行为造成危害结果的大小。无论如何造意,如何出谋划策,只要他人不着手实行,或者着手实行者不通过其自己的行为直接造成法益侵害,造意行为对社会的危害极其有限。其实,在犯罪成立与否的评价上,以及作用判断上,实行犯都是整个犯罪的灵魂人物,是犯罪的核心角色;造意者必须通过实行犯的行为才能造成法益侵害,与实行犯的作用相比,造意者多多少少处于边缘地位,对法益的侵害相对间接。因此,在思考逻辑上,先确定行为人的客观危害,再考虑其主观恶性,进而确定其在共犯中的主从关系,是刑法客观主义的题中之义。唯有如此,规范上对于从犯的判断,才不至于将刑法作为“诛心”的工具。
在方法论上的先客观后主观,意味着:(1)积极参与实行,同时是造意者,应当成立主犯。但其主要不是因为造意,而是首先考虑其直接侵害法益的实行行为危害大,再结合其造意,才将其作为主犯处理。(2)参与实行的人,客观上的危害较其他实行犯要小的,也是从犯。对此,有学者正确地指出:即便是教唆犯和实行犯,但只要其在共同犯罪中起次要作用,就可以认定为从犯。[4](3)即便是提起犯意,在共同犯罪故意形成阶段起主要作用的人,只要其行为仅仅停留在教唆环节,没有参与实行,在实行阶段没有起到实际作用的人,也只能成立从犯。(4)即便仅仅对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从的人,对共同犯罪故意的形成起次要作用,但是,在分工实行时非常积极,实行行为危害很大,直接导致危害结果发生的,其也应该成立主犯。[5]