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造意不为首

  

  按照共犯独立性的逻辑,在共同犯罪中单纯提起犯意、出谋划策的人,其行为的危险性、正犯性都是非常清楚的,应当成立主犯。但是,有学者指出:只有在刑法强调犯意在犯罪中的意义时,才会得出造意为首的结论,从而影响立法和司法。在我国,从《唐律》开始,中间经过明、清,都一直将造意为首作为立法取向,“在共同犯罪中的作用问题上,更注意犯意发起。这也反映了我国封建统治者诛心的思想”。[3]在强调建设社会主义法治国家的今天,对于造意者的作用认定,政变共犯独立性的主张,肯定共犯独立性说的价值,或许有特殊意义。


  

  刑法客观主义赞成共犯从属性说。基于犯罪共同说的立场,刑法客观主义将共同实施一定的犯罪作为共犯成立的前提,认为正犯的行为依构成要件理论是符合基本构成要件的实行行为,对于构成要件结果的形成具有根本性影响,自然可以成立独立的犯罪。但是,对于犯罪的发生只有间接关系的狭义共犯(教唆犯、帮助犯)的行为,本身并不能成为独立的犯罪,共犯没有实施正犯意义上的实行行为,并无独立的犯罪性和可罚性,其犯罪性和可罚性都隶属于正犯,依赖于正犯的实行行为,无正犯即无可罚的共犯。只有单纯的教唆、帮助行为,他人并未接受教唆、帮助的,共犯并不构成犯罪;必须是被教唆、被帮助的人着手实施犯罪时,共犯才成立。共犯成立必须以正犯具有实行行为为前提。刑法分则中规定的每个罪的构成要件是以实行行为为模式设计的,教唆犯、帮助犯的犯罪性要低,所以,必须从属于实行行为。共犯从属性说以正犯的行为为中心,使共犯依附于正犯而成立,这就严格地限制了共犯的构成条件,在一定程度上正确地揭示了正犯与共犯的关系,因而具有合理性。


  

  按照共犯从属性说的观点,在他人并未着手实行的场合,教唆者无罪;即便被教唆者着手实行,出谋划策、提起犯意的人对法益的侵害也相对间接,其危害性要小于着手实行的正犯。因此,基于共犯从属性说的立场,将绝大多数提起犯意的人认定为从犯是有其合理性的。


  

  上述分析充分表明,共犯从属性说、独立性说的争论,不仅对定罪有影响,对狭义共犯的作用确定,对量刑也有重大影响。



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