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造意不为首

  

  值得研究的问题是:从主犯参加犯罪活动的情况来看,他们一般在事前拉拢、勾结他人,出谋划策;实施犯罪时积极参加,担任主角,并协调他人的行动,所犯具体罪行较重。那么,是否出谋划策、提起犯意的人就一定是主犯?


  

  笔者认为:(1)造意并成为正犯者,可以成立主犯。一般共同犯罪中的主犯,多数都是正犯。但是,并不是所有正犯都是主犯,正犯在共同犯罪中所起的作用较小,是次要实行犯的,仍然可以成立从犯。正犯是否成立从犯,需要综合考虑其是否提起犯意、纠集共犯的积极性、参与实行的主动性、是否充当指挥者角色、各自导致危害后果的大小等因素。换言之,正犯虽然直接实施了符合构成要件的行为,但可能并非犯意的发起者,或者没有实施寻找共犯的行为,或者参与实行的主动性不强,或者被动接受他人的指挥,或者所造成的危害后果较小,因此,其相对于起主要作用的正犯而言,在共同犯罪中的作用要小,可以成立从犯。对于在共同犯罪中起次要作用的正犯以从犯论处,考虑了罪刑均衡原则,具有其合理性。认定从犯,虽然要考虑其“对共同故意形成的作用”,[1]但即便行为人是犯意的发起者,或者实施了寻找共犯的行为,但事后并未参与实行的,也可以成为从犯。(2)少数教唆犯。有个别出谋划策,使他人产生犯意的教唆犯,在共同犯罪中起主要作用时,是主犯。但多数教唆犯仍然有成立从犯的可能。


  

  二、确定造意者作用的立场:共犯从属性说


  

  有观点认为,在共同犯罪中,出谋划策的,是起主要作用的人;从犯只是对主犯的犯罪意图表示赞成÷附和、服从,听从主犯的领导、指挥,不参与主犯有关犯罪的决策和谋划。[2]笔者认为,这是将复杂问题简单化的一种考虑,但可能有过于绝对化之嫌,且是共犯独立性思想的体现。


  

  刑法主观主义出于行为共同说的考虑,主张共犯独立性说:行为者的危险性一旦通过一定的行为流露出来,即可认定其有实行行为,所以,教唆、帮助行为原本就是行为人自己犯意的实行表现,教唆、帮助犯等共犯本身就有实行行为,这些实行行为就是独立的犯罪行为。教唆犯、帮助犯的犯罪性,为共犯所独有,由此决定了共犯本身具有独立的犯罪性和可罚性,其责任是共犯固有的责任,是一种独立存在,与正犯成立与否无关,由此自然存在独立的未遂情形,而不取决于正犯是否着手实行犯罪,即使没有正犯的行为,也可以对狭义共犯依照未遂的规定给予处罚。根据共犯独立性说,甲教唆乙杀人的,教唆行为独立构成犯罪,而不论乙是否真的实施。该说重在强调教唆犯、帮助犯个人的行为动机和人格否定;看重反社会性质,不依赖乙的行为,甲构成故意杀人罪(教唆)未遂。共犯独立性说瓦解了构成要件的观念,否认了犯罪行为的定型性,存在明显缺陷。



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