再次,英美证据法要求作为裁判根据的证据必须经过合法程序予以提出、质证和辩论,传闻证据不能被采纳作为裁判的根据。正如美国学者戴维斯教授所言:“……,我们认为,对于解决裁判事实的争议,其公平的程序要求给每一方一次遭遇机会;此遭遇机会是指在得到法庭注意的适当场合内遭遇的机会,以及在适当场合内为了对包括反驳证据、交叉询问在内的有争议的裁判事实予以会谈的遭遇机会;其中这种会谈通常是对抗与争论(以书面形式、口头形式或兼而有之)。公正审理的关键在于提供一种机会,即使用这些合适的矛(反驳证据、交叉盘问及争论)去对付引起法庭注意的不利材料的机会。”[2]
采用职权主义诉讼模式的大陆法系国家对于作为裁判依据的证据起初没有任何规定,其主要原因是中世纪的法定证据制度使大陆法系国家对于从法律角度规定证据十分反感,但是二战之后,基于人权保障的需要,大陆法系国家也纷纷要求作为裁判依据的证据必须具有合法性,对于以非法方法获取的口供,一般都要求加以排除,不能作为裁判的根据。但是由于大陆法系国家不采诉因制度,因此也没有相关性规则,有关证据的相关性问题完全交由法官自由裁量。
三、证据裁判在我国的现状及其完善
我国刑事诉讼法第46条规定:“对一切案件的判处,都要重证据,重调查研究”,虽然本条没有明确规定对案件事实的认定必须依靠证据,但却强调了证据在判处案件中的重要作用,因此,可以说我国也是认可证据裁判这一原则的。但是,我国法律所认可的证据裁判与国外相比,无论在作为证据裁判对象的事实上,还是对裁判证据的要求上,都存在着很大的差异。
对作为证据裁判结果的事实,即裁判者认定的事实,国内与国外的学界有不同的认识。在我国传统的诉讼法学理论中,裁判者认定的事实应当是客观的案件事实,这体现在法律上,如我国现行《刑事诉讼法》第44条规定:“公安机关报请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书,必须忠实于事实真象。”第128、141、162条规定的侦查终结移送审查起诉、人民检察院提起公诉、人民法院有罪判决的实体标准则均是“案件(或犯罪)事实清楚,证据确实充分”。因此,在我国,裁判者认定的事实、检察机关指控的事实、侦查机关查明的事实是同一的,即均应当是客观的案件事实。这种对事实的理解忽略了诉讼中事实应当具有的法律性:无论是侦查机关查明的事实、检察机关指控的事实还是法院认定的事实,实际上都不是客观的案件事实本身,而是符合刑法所规定的犯罪构成要件事实,诉讼中并不存在纯粹的未经法律评价的事实。