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刑法的封闭体系与开放体系

  

  对于司法者的前见,在解释、适用法律过程中,怎样限制司法者的专断,即怎样限制司法者消极的前见?除了发挥民众所认同的道理、所掌握的经验和所分享的情感对于司法者的规范作用以外,还要通过诉讼程序把司法者的前见显示出来,在诉讼程序中,使消极的前见得以纠正。


  

  (二)开放的刑法体系的功能:协调普遍正义与个案正义


  

  普遍正义与个案正义的紧张关系,体现为法律的价值冲突,即法律的确定性与法律的灵活性,法律的稳定性与法律的变化性之间的关系。刑法的开放体系中的成文规则是沟通刑法开放体系中的非成文规则与刑法封闭体系中的成文规则的桥梁。刑法封闭体系中的成文规则最具有确定性和稳定性,能够满足公民的预测可能性,但是与社会需要的距离最远也最易于僵化和封闭。封闭和僵化的体系虽然还具有预测可能性,但是可能与正义相冲突。


  

  刑法开放体系中的成文规则既有确定性又具有灵活性,既有稳定性又有变化性。确定性和稳定性可以满足公民对安全的需要,也可以限制司法者的专断。灵活性和变化性使刑法的解释、适用直接面对社会现实问题,而不是逃避在立法原意的襁褓之中。


  

  刑法开放体系中的非成文规则,包括民众的共识,即民众所认同的道理、民众所掌握的经验和民众所分享的基本情感。无论是社会需要还是民众的共识,直接扎根于社会现实生活,直接反映社会的变化趋势,对社会问题也最为敏感。无论是人民的需要和利益的变化,还是民众的共识的凝聚,都不是暴风骤雨式的,而是水滴石穿式的。


  

  通过刑法开放体系中的成文规则的桥梁作用,使刑法开放体系中的非成文规则与刑法封闭体系中的成文规则联系起来。通过刑法开放体系中的成文规则对解释和适用刑法封闭体系中的成文规则的指导和制约,从而协调了刑法的确定性与刑法的灵活性,刑法的稳定性与刑法的变化性的关系,既满足了公民安全的需要,又满足了公民正义的需要。


  

  (三)开放的刑法体系的功能:使刑法适用的法律效果与社会效果相统一


  

  法律效果与社会效果的统一,不是机械地孤立地理解法律条文的含义,而不考虑法律的价值、目的和原则,也不是抛开法律去满足社会需要和民众的满意,而是在法律体系之内满足社会需要,从而促进社会发展,满足民众的需要,化解社会矛盾。如何在法律体系之内满足社会和民众的需要?只有把法律条文放在开放的刑法体系来解释、适用,才能做到这一点。社会需要和民众所掌握的经验、所认同的道理和所分享的情感,通过刑法的目的、任务、基本原则和情理性概念,体现到对刑法规则的理解、指导、制约中去,这样才能保证刑法的法律效果与社会效果的统一。比如,有的人为了修建公路,购买或者制造爆炸物数量较大的,一旦构成非法制造、买卖爆炸物罪,可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果行为人购买或者制造爆炸物,并没有造成损害,而且有悔改表现,那么法律规定的刑罚可能会使民众难以接受。为了达到法律效果与社会效果的统一,可以适用刑法13条“但书”认为该行为不构成犯罪,或者适用刑法37条对行为人定罪免除处罚,或者根据刑法63条第2款报请最高法院核准,在法定刑以下判处刑罚。



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