（一）开放的刑法体系的功能：允许司法者的价值判断与限制司法者的专断
司法者的价值判断与司法者的专断是不同的，概念法学把两者都抛弃了。事实上，“即使法官先是到法律中寻找案件的解答，然而，获得一个伦理上可以被正当化的结论，这对他来说恐怕才是最重要的。”{5}(28)法官的价值判断不但是不可以被排除掉的，正如哲学解释学对读者的前见对解释的基础所论证的那样，而且法官的价值判断在理解、选择、决定刑法条文的含义的过程中起着主导作用，法律解释的主导观点是，“只有当它能正确地(指：可以被正当化的方式)解决具体问题时，才能认为此种文字解释是正确的。”{5}(28)陈忠林先生也认为，刑法规范的正确适用是决定刑法解释的本质性要素，能否保证刑法规范的正确适用，既是人们解释刑法的目的，也是指导人们进行刑法解释，选择刑法解释结果，决定刑法规范应有含义的根本标准。{6}
司法者解释法律不是为了解释而解释，而是为了正确适用法律而解释法律。正确适用法律是解释法律的目的，正确适用法律决定着司法者理解、选择和决定刑法条文含义的过程。正确适用法律的标准是需要司法者作出价值判断的，在此价值判断的基础上寻找法律条文应有的含义。所以，这里的正确适用法律不仅仅是是否严格遵守了形式逻辑的推理规则，更是是否能够得到当事人和社会公众的接受。即正确适用法律不仅仅是形式逻辑的正确性，更是民众的可接受性。
司法者的价值判断与司法者的专断不同，价值判断不是司法者的私有财产，而是民众的共识。民众的共识是民众的需要和利益的反映，有时被称为社会需要。民众的共识还包括“三常”，即民众所认同的道理、所掌握的基本经验和所分享的基本情感。“三常”是实际上支配人的行为和决策的观念，是在社会生活中人与人之间达成的共识，也可以被称为“非成文规则”。司法者根据自己的价值判断来解释、适用刑法，实际上是司法者发现民众共识，发现民众的需要和利益的过程，而不是司法者的专断。
司法者的专断存在于司法者的个人利益和个人偏见中。专断是司法者在理解、适用法律时根据的不是民众的共识、民众的需要和利益，而是自己的利益或者自己的偏见。
如何对待司法者的主观因素？司法者的价值判断，即使是民众的共识、民众的需要和利益，但是价值判断的主体是司法者，民众的共识、民众的需要和利益仍然需要司法者的发现和理解。如何在司法者发现民众的共识、民众的需要和利益的过程中限制司法者的专断？这里遇到了哲学解释学所面对的问题。读者的前见使读者对文本的理解成为可能，但是读者的前见有积极的前见与消极的前见之分，前者有利于正确地理解文本，后者有碍于正确地理解文本。伽达默尔认为，读者自己是不能区分积极的前见与消极的前见的，那么如何才能发挥积极的前见，限制消极的前见呢？伽达默尔的回答是，唯一的办法就是使读者的所有的前见在理解文本中都显示出来，甘冒在理解过程中出现偏见的风险，这样才能消除偏见对理解的阻碍。{7}伽达默尔的意思是，读者在理解过程中，把自己的所有前见都显示出来，在与他人的讨论中，发现自己忽略或者夸大的成分，从而把自己的偏见限制在最小的程度乃至逐渐消除。
如何评价伽达默尔的回答呢？伽达默尔认为，读者理解文本不可能没有前见，人的前见使理解的发生成为可能，这是正确的。前见既包括有利于理解的，又包括有碍于理解的，这也是正确的。但是，人是否可以认识到哪些前见是有利于理解的，哪些是有碍于理解的？伽达默尔认为，读者自己不能区分积极的前见与消极的前见。这个观点在法律解释中不应该被过分夸大。司法者在解释、适用刑法过程中，哪些因素应该影响解释，哪些因素不应该影响解释，是有意识的。司法者对法律的解释是有目的的，法律解释的目的不是解释的形式逻辑意义的正确性，而是民众的接受性。这个目的决定了司法者的方向，并且成为司法者有意识的指导。有利于解释的因素，即有利于目的实现的解释；有碍于解释的因素，即有碍于目的实现的因素。司法者在从事司法职业的过程中，在与法律职业共同体联系的过程中，逐渐积累了区分积极的因素与消极的因素的经验。伽达默尔的答案在法律解释过程中，使司法者陷于被动的地位，不利于司法者能动性的发挥。司法者可能认为自己无法区分积极的因素与消极的因素，所以在错误的裁判中，不应归咎自己。
