(三)取消监视居住措施。根据我国刑事诉讼法,监视居住与取保候审的适用条件是相同的,只是被取保候审者与被监视居住者的义务有所不同,后者有未经批准不得离开住处或指定的居所、不得会见他人的义务,而前者只是未经批准不得离开所居住的市、县。条件相同而义务不同,只能被理解为立法者为了应对既不适合采取取保候审措施,又不适合逮捕羁押的情况而设立监视居住作为一种特殊的措施。俄罗斯刑事诉讼法上也有监视居住这一措施,监视居住由法院裁决或裁定。对于被监视居住者行动自由的限制,俄罗斯刑事诉讼法未明文规定而授权法官裁决时说明具体的限制内容,法律明文规定的是被监视居住者行为自由的限制内容,包括禁止与特定的人交往、收发邮件、利用任何通讯手段进行谈话。[15]俄罗斯的监视居住是否与我国法律上的监视居住一样存在“难执行”的问题不得而知,可以推测,如何有效监督犯罪嫌疑人、被告人遵守那些法定的不作为义务而同时又不至于将监视居住变成变相羁押,肯定也是一个难题。鉴于在被监视居住者住处实施监视居住在我国很少使用,在使用指定居所监视居住的场合又大多变成变相羁押的事实,我国不少学者认为这一措施没有存在的价值和意义,主张取消监视居住。但也有学者提出折衷意见,认为如果修订刑事诉讼法时立法者要保留监视居住,则应明确适用于侦查贪污、贿赂等犯罪案件,一般案件不适用监视居住。[16]监视居住作为一种强制措施,如果真正成为一种对犯罪嫌疑人适当限制自由的措施倒也是很好的,毕竟可以替代羁押,降低羁押率,提高刑事诉讼中犯罪嫌疑人的人权保障水平。问题是,这一措施实践上可操作性极差,难以依法适用,尤其是难以对适用这一措施的办案机关进行有效的制约。所有的监视居住几乎都属于指定居所的监视居住,而所有的指定居所的监视居住几乎都变成变相羁押。侦查机关在对犯罪嫌疑人依法羁押的状态中无法实现的目的,可以借助监视居住去实现,监视居住事实上起一种掩盖非法羁押和非法取证行为的消极作用。换言之,监视居住极易被滥用,而滥用的结果便是犯罪嫌疑人实体权利和诉讼权利受到严重侵犯。就如赣榆刑讯逼供案中的情形一样。如果不是滥用监视居住措施,犯罪嫌疑人梁继平就不可能在监视居住措施下被非法羁押和刑讯逼供80小时以上。基于此,笔者认为,监视居住很难克服自身的缺陷,实现立法者的初衷。为了防止侦查权的滥用,应当取消监视居住,将监视居住的功能分别归人取保候审和逮捕羁押。监视居住取消会对检察机关侦查效率产生不利影响,但我们显然不能容忍以滥用监视居住来维持检察机关侦查工作的高效率,检察机关应当另寻他途实现侦查工作的公正与效率的统一。
(四)实行严格的非法证据排除规则。非法证据排除规则不仅仅对于法官采信证据、裁判案件具有规范作用,而且对于制约侦查权具有重要的功能。在审查起诉和审判阶段,依据非法证据排除规则,否定非法证据的证据能力,实际上间接地否定并且制裁了侦查部门滥用侦查权的违法行为。日本亦将排除非法证据作为违法侦查的救济手段之一,认为“违法的侦查活动取得的证据不得在审判程序中使用,这是防止违法侦查的有效方法。”[17]
借助非法证据排除规则实现对于检察机关侦查权的制约,其理甚明,但若要真正借助这一规则制约侦查权,则不是一个简单地确立规则的问题。重要的是严格实施这一规则,并设定检察机关在实施非法证据排除规则方面的特别义务。所谓严格实施非法证据排除规则,是指除了法律明文规定的特殊情形之外,只要证据系违法取得,且违法达到一定的严重程度,而非“不会带来任何明显的消极法律后果”的纯粹的“技术性违法”,[18]就应当予以排除。规定检察机关在实施非法证据排除规则方面的特别义务,在某种意义上比确立非法证据排除规则本身更为重要。这种特别义务指检察机关作为公诉机关对于证据合法性的证明责任。在当下的司法实践中,公诉机关通常既不会承认证据的非法性,也不会承担排除证据非法性疑问的证明责任,因而最高司法机关关于处理非法证据问题的司法解释事实上也只有训导作用,不具有排除非法证据的能力。非法证据在审查起诉和审判中难以排除,非法证据不得作为定案依据的规定对于侦查权也就基本上不起任何制约作用。因此,为了有效地制约检察机关侦查权的行使,防止其滥用侦查权,不仅要通过立法正式确立非法证据排除规则,而且更为重要的是,明确规定有理由怀疑控诉证据系非法取得时,公诉机关应当承担证明证据合法性的责任。对于公诉机关拒不证明或不能证明证据系依法取得的,所提供的证据不得作为定案的依据。
(五)建立健全司法侵权控告处理机制。法律上规定的权利不可能自动、有效地构成对公权力的制约。只有当权利行使后通过另外一种权力的介入,转化为“以权力约束权力”的机制,权利对于权力的制约作用才可能显现出来。我国刑事诉讼法第14条规定:“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。”这一控告权如、果能够得以实现,受到司法侵权的公民的合法权益可以得到维护,并且可以同时形成对于公权力的有效制约。
检察机关滥用侦查权的直接后果主要是犯罪嫌疑人(但也不限于犯罪嫌疑人)的生命权、健康权、人身自由、意志自由、人格尊严、财产权、辩护权及其他防御性权利的某一个或某几个方面遭受侦查机关和侦查人员的非法侵犯。依据法律,犯罪嫌疑人有权对于侦查人员的侵权行为提出控告。但是,法律没有明确规定控告的受理机关、处理程序、处理方式,因而法律并没有建立侵权控告的处理机制,只是空洞地赋予了公民一项事实上难以实现的权利而已。本来,检察机关作为法律监督机关,负有监督侦查权依法行使的职责,公民受到侦查行为非法侵害时,可以向检察机关提出控告,检察机关有受理和处理控告,维护受害公民合法权益的职责,但当控告的对象就是监督者本身的时候,控告就很难有结果。虽然检察机关内设纪检、监察部门对于检察机关的侦查人员专司监督之责,但终究只是检察机关侦查权自我约束机制的一部分,并不是制约侦查权的另外一种权力。控告权如果形同虚设,控告权对于侦查权的制约就无从谈起。有鉴于此,为了借助诉讼参与人的控告权利对于侦查权的行使形成一种制约力量,必须建立健全司法侵权控告处理机制。对于控告的受理、处理应当是另外一种相对独立的权力,而不是被控告者本身所在的单位。仅就检察机关而言,诉讼参与人对于检察机关工作人员提出控告的,最起码应当由上级检察机关受理和处理。作为一种健全的控告处理机制,除了建立一个公开的、明确的控告受理机构以外,还要规定控告提出、受理、调查、处理、处理结果的告知、不服处理的申诉等程序。对于检察机关侦查违法行为的控告由上级检察机关受理和处理,至少可以使诉讼参与人的控告权转化为上级检察机关的一种监督权力,这种系统内的监督权外在于具体行使侦查权的检察院,具有相对独立性,通过对控告的受理和处理能够对检察机关侦查权的行使产生一定的制约功能。