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民事程序选择权:法理分析与制度完善

  

  1.扩大非涉外诉讼中协议管辖的范围


  

  扩大非涉外诉讼中协议管辖须从两个方面人手,一是扩大所适用的案件范围,二是增加协议管辖的类型。


  

  现行民事诉讼法虽然在非涉外诉讼与涉外诉讼中都规定协议管辖,但涉外诉讼协议管辖适用的范围明确宽于非涉外诉讼,前者既包括合同诉讼,又包括其他财产权益的诉讼,而后者仅限于合同纠纷。差别规定造成了非涉外诉讼中当事人选择协议管辖的权利实际上小于涉外诉讼的当事人。今后,宜扩大非涉外诉讼协议管辖适用案件的范围,将其他财产权益纠纷的诉讼也包括在内。


  

  协议管辖制度有明示与默示之分。协议管辖通常表现为明示,即双方当事人在纠纷发生前通过协商以书面形式选择诉讼的管辖法院,但有时也可能以默示方式出现。默示协议管辖是指,法律根据原告向无管辖权的法院起诉,被告未提出管辖权异议并应诉答辩这一事实,推定双方当事人形成了将诉讼交给受诉法院管辖的合意。


  

  在我国非涉外诉讼中,法律虽然未规定默示协议管辖,但审判实务中却形成了一种事实上的默示协议管辖,一些法院把被告未在答辩期内提出管辖权异议,视为当事人已形成了由受诉法院管辖的合意,认为本院因此而取得了管辖权。但这样来理解和解释默示协议管辖,显然是有问题的。从德国和日本关于默示协议管辖的规定来看,仅仅是不对受诉法院提出管辖权异议,还不能成立默示协议管辖,仅有被告不提出异议的消极行为还不够,还需要有被告到受诉法院就本案进行言词辩论这一积极行为,才能够构成默示协议管辖。[17]日本学者伊藤真认为:“此处所说的与本案相关辩论是指被告就作为诉讼标的的法律关系所做出的口头陈述,它包括了口头辩论和辩论准备程序。由于辩论必须与本案有关联,所以对诉讼要件欠缺的主张、期日的变更以及延期的申请等内容不包括在内。”[18]中野贞一郎等进一步指出:“由于被告没有必须出庭的义务,所以如果被告在记载了本案相关陈述的准备书面提出之日没有出庭的话,则不产生应诉管辖。即使没有积极地提出管辖权异议,只要在本案的辩论中就管辖问题提出保留意见,则仍然不能产生应诉管辖。”[19]


  

  处于扩大程序选择权的考虑,同时也为了消除默示协议管辖仅仅是针对外国人可能带来的疑问,[20]我国今后在非涉外诉讼中也应当设立同时满足被告不提出管辖权异议和就本案实体问题进行辩论双重要件的规范的默示协议管辖制度。


  

  2.允许当事人选择不公开审理


  

  民事诉讼以公开审理为原则,不公开审理为例外。对不公开审理,我国民诉法规定了法定不公开和裁量不公开两种情形。前者为涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的案件,后者为离婚案件和涉及商业秘密的案件。裁量不公开的案件,实际上是属于当事人程序选择权的范围,因为这类案件的不公开审理,以当事人向法院提出不公开审理的申请为前提条件。


  

  今后可以考虑进一步扩大当事人申请不公开审理案件的范围,对离婚和涉及商业秘密以外的案件,也可以允许当事人双方共同选择不公开审理。民事诉讼毕竟是有关私权的纠纷,对这样的纠纷,既然国家允许当事人不通过法院,在诉讼外以调解、仲裁等方式悄然解决,进入诉讼后,在双方当事人一致要求不公开审理,并且不公开审理对社会的公共利益也并无损害的情况下,尊重当事人的选择应当是有充分理由的。当事人对这类程序选择权,宜作为相对的程序选择权来规定,即当事人在作出选择后,还要经过法院的审查,法院同意不公开的,才采用不公开方式审理。


  

  3.增设选择简易程序、小额诉讼程序的规定


  

  与普通程序相比较,简易程序手续更简便、审理的速度更快、诉讼成本也更低,因而对那些希望尽快解决纠纷的当事人来说,简易程序会比普通程序更有吸引力,对适用普通程序的案件,应赋予当事人选择简易程序的权利,当事人在诉讼发生前或法院审理前以书面形式选择简易程序的,法院应适用简易程序。对这一程序选择权,最高法院在司法解释中已作出规定,今后在修订民事诉讼法时,宜把它上升为法律。


  

  小额诉讼程序是一种比简易程序更加简化、更加灵活的程序。适用这一程序的案件,诉状可采用表格化方式,开庭可在晚间和节假日进行,庭审一般仅进行一次,审限更短,判决用格式化判决书并可以不记载理由,一审终审。这类以更简易,更快捷为特征的程序在程序保障上也相应地弱于简易程序。[21]根据程序相当性的原理,这一程序仅适用于诉讼标的额小的给付金钱或其他替代物的诉讼。


  

  我国现行民诉法未规定小额诉讼程序,但理论界和司法实务部门已基本形成了有必要设置这一程序的共识,因而在即将进行的民诉法修订中,增设这一程序可能性是很大的。如果将来设置小额诉讼程序,有必要允许当事人在简易程序与小额诉讼程序之间进行选择,即规定对那些依法应当适用简易程序的案件,如果双方当事人一致选择适用小额程序的,法院可根据当事人的选择,适用速度更快、费用更节省的小额程序审理。


  

  4.增加选择不开庭审理的规定


  

  现代诉讼制度一方面为了与审判公开的要求相适应,另一方面也是为了增强对当事人的程序保障,实行言词主义原则。根据言词主义,法院原则上应当采用言词辩论的方式审理案件,言词辩论中出现的诉讼资料,才能作为法院裁判的依据。言词主义虽然可以使法院直接面对当事人,根据法庭对证据的直接调查和言词辩论的情况作出判决,但在效率上,却往往不如书面审理。


  

  我国民事诉讼法对一审案件,无论是采用普通程序还是采用简易程序,均实行言词审理,而对第二审程序,则规定了开庭审理和不开庭审理两种方式,不开庭审理是指法院在询问当事人、核对清楚案件事实后径行判决。[22]在审判实务中,法院原先多数采用不开庭审理的方式处理上诉案件,在最高法院强调严格执行公开审判制度后,又多数采用开庭审理的方式。我国民诉法虽然对二审案件规定了两种审理方式,但法律把决定采用哪一种方式的权力赋予了法院,当事人在这一问题上不仅没有选择的权利,连表示意见的机会也没有。



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