默示选择是指当事人用沉默、不明确表态的方式作出选择。在例外情形下,法律也允许当事人以这种方式作出选择,承认其选择的程序法后果。例如在涉外民事诉讼的协议管辖问题上,我国民事诉讼法除承认明示的协议管辖外,还承认默示的协议管辖。原告向不具有管辖权的我国法院提起诉讼后,被告不提出异议并应诉答辩的,便视为承认受诉法院为有管辖权的法院。在对席审理和缺席审理问题上,法律也允许当事人以默示的方式作出选择。被告接到法院开庭的传票后,如果既不到庭参加诉讼,也不向法院说明理由要求改期,法院可以在被告不在场的情况下进行审理并作出缺席判决。涉及默示选择的,一般都是当事人对其权利的处分,是当事人以不作为的方式表示放弃其诉讼权利。这种选择的结果,虽然可能会给当事人带来不利益,但法律是在为当事人提供充分的程序保障的前提下才承认默示选择行为的。如缺席判决,须以传票传唤为前提。另一方面,即使是象缺席判决那样的默示选择,也还是出于尊重当事人意愿的考虑。因为当事人是自己利益的最佳判断者,参与诉讼是否对自己有利,当事人本人最有发言权。有些案件原告提出的诉讼请求恰当,事实和理由也很充分,被告即使参加诉讼,也提不出什么可以成立的抗辩,参加诉讼反倒会花费自己的时间和精力,损害其诉讼外的利益。与其参加诉讼利益受损,倒不如用这些时间去做一些会对本人带来益处的事,增进其他方面的利益。在此情形下,放弃参与诉讼的权利,反倒是被告最好的选择。[15]
(三)主动选择与被动选择
依照当事人是否主动通过一定的行为进行选择,还可把选择行为分为主动选择与被动选择。主动选择是指当事人按照自己的意愿,积极地、自主地对程序作出选择,而被动选择则是在他人提出选择某一程序的建议后进行选择。被动选择既可能发生在当事人之间,如一方当事人向无管辖权的法院提起诉讼,另一方当事人此时便面临着提出管辖权异议或答辩应诉的选择;也可能发生在法院与当事人之间,当法院就适用某一程序征求当事人意见时,当事人亦处于被动选择的状态。例如,对适合调解解决的纠纷,法院认为由与当事人有特定关系或者有一定联系的单位或个人调解更有利于纠纷的解决时,可以向当事人提出委托调解的建议,而当事人则因此面临着接受委托调解建议还是要求由法院来调解的选择。[16]之所以把后一种情形称作为被动选择,是由于选择虽然是在法院的建议下作出的,但最终的决定权仍在当事人,是否适用某一程序或程序事项仍取决于当事人的意愿。
(四)绝对选择权与相对选择权
这是依据选择权的强度所作的分类。一些选择权具有绝对性,当事人的选择行为对程序的适用具有决定意义,适用这一或那一程序完全按照当事人的意愿,法院只能尊重当事人的选择,依当事人的选择来适用程序,如在仲裁与诉讼这两种解决纠纷方式的选择上,在提起诉讼后判决与调解的选择上;另一些选择权则具有相对性,当事人的选择行为虽然对程序的适用具有重要意义,是选择适用某一程序的前提条件,但仅有当事人的选择,还不足以产生适用某一程序的后果,能否依当事人的选择适用某一程序,还需经法院的审查,如当事人选择不公开审理,选择以不开庭方式审理案件,就需要经法院审查后决定。相对选择权虽然最终需要经过法院的同意才能够实现,但由于在通常情况下法院会尊重当事人的意愿,所以仍然不失为一种选择权。一些程序事项的选择之所以需要经过法院同意后才能实现,一方面是由于程序法毕竟具有公法的性质,程序的适用也不仅仅只关系到诉讼当事人的私人利益,另一方面也是为了保护当事人的利益,以防止当事人选择不当而造成对自己利益的损害。
绝对选择权与相对选择权虽然权利的强度不同,但相对于各自所选择的程序事项而言,两者的存在均具有合理性,在赋予当事人程序选择权时,哪些宜作为绝对选择权来规定,哪些适合作为相对选择权,是今后立法应仔细甄别的问题。
五、程序选择权制度的完善
(一)扩大程序选择权的范围
程序选择权作为一种理论虽然颇具新颖性,但它对于我国的民事诉讼制度来说其实并不陌生。在程序选择权理论问世前,我国已通过立法和司法解释为当事人确立了一系列选择程序的权利,如通过完善人民调解制度,建立民商事仲裁制度,健全民事诉讼制度,为当事人提供了多元化的可供选择的纠纷解决机制。1991年,通过修订民事诉讼法,增设了协议管辖制度,督促程序。协议管辖制的设立使得当事人可以在不违反级别管辖和专属管辖的前提下选择与纠纷相关的法院受理其诉讼,督促程序的设置使债权人多了一种选择,对那些以给付金钱、有价证券为内容的债权债务关系明确的债权,可选择速度快、成本低的督促程序向法院申请支付命令。2004年8月,全国人大常委会颁布了《关于完善人民陪审制度的决定》,该《决定》赋予刑事案件的被告人、民事案件的原告或者被告、行政案件的原告选择人民陪审员参与审判的权利,对适用普通程序的第一审案件,上述当事人可以选择全部由法官组成合议庭还是由人民陪审员与法官共同组成合议庭(第2条)。此外,最高人民法院通过司法解释在我国民事诉讼制度中增设了程序选择权。如在《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中规定:“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理”,使当事人能够在审理速度较快的简易程序与审理速度相对较慢但程序保障更为充分的普通程序中进行选择。在《关于民事诉讼证据的若干规定》中,赋予当事人通过协商确定举证期限的权利;通过协商选择鉴定机构,鉴定人员的权利(第33条,26条)。
但是,这并不意味着我国民事诉讼当事人的程序选择权已很充分了,实际上它仍然存在着进一步充实、扩大的空间,而且存在着较大的扩充的空间。当前,我国正面临着对民诉法进行全面修订的契机,在此次修法中,可考虑在以下几个问题上扩大当事人的程序选择权。