民事程序选择权：法理分析与制度完善
李浩
【摘要】民事程序选择权是从处分权分离出来的一项权利，这一权利的提出，对完善民事诉讼立法，对法院在诉讼中保障当事人的程序权利具有重要意义。当事人的程序主体性、程序的一般性与当事人需要的特殊性、程序的差异性与利益的可转换性是选择权得以存在的基础。程序性、权利与责任的一致性、有限性是该权利的特点。单方选择与合意选择、明示选择与默示选择、主动选择与被动选择、绝对选择与相对选择是其丰富形态。应通过扩大可选择程序的范围、改进已有程序、设立专门性的纠纷处理机构、对行使选择权进行阐明等措施进一步完善我国的程序选择权制度。
【关键词】民事诉讼；程序选择权；程序处分权；程序主体性
【全文】
我国当下正处在一个“法律爆炸”的时期，也处在法律的新思维、新概念不断涌现的时期，“程序选择权”便是接踵而来的诸多法律新概念中的一个。十多年前，民诉法学者一般只知道处分权而不知程序选择权为何物，可现在，这一新概念不仅得到了理论界的普遍认同，而且也为我国的审判机关所采用，连最高人民法院在其司法解释中也运用了程序选择权的原理，[1]在我国关于民事诉讼法修订的第一部专家建议稿中，更是把程序选择权作为一项基本原则来规定。[2]然而，与这一新概念在中国大陆迅速“走红”相比，理论界对它的研究却显得不够充分，[3]因而继续深入探讨这一颇具新颖性的权利是必要的。
一、程序选择权的缘起
从理论渊源看，我国民事诉讼理论中的许多概念、学说都来源于德国，如诉权、诉讼标的、举证责任、既判力、处分原则、辩论原则等，但程序选择权却是一个源自我国本土的概念，它是由我国台湾学者邱联恭先生首先提出的。1992年12月13日，丘联恭先生在台湾民事诉讼法研究会第四十六次会议上作了，题为“程序选择权之法理”的主题报告，在这一报告中，他提出了程序选择权这一新概念。[4]后来，在2000年9月，他又出版了《程序选择权》一书，书中收录了他的与程序选择权相关的七篇文章。
程序选择权与处分权有着密切的关系，而处分权又是民事诉讼理论中的原有概念。处分权是当事人依据民事诉讼法中的处分原则享有的贯穿于诉讼始终的基本权利，所以，要确立程序选择权这一新概
念，要说明程序选择权理论的意义和它对民事诉讼法学的贡献，就必须厘清它与处分原则、处分权的关系。
程序选择权与处分权的联系首先表现在词义上。根据《现代汉语词典》的解释，“选择”是指“挑选”，因而“程序选择权”，是指挑选、选用程序的权利。而“处分”，在书面语言中指的是“处理安排”，[5]由于选择也是一种处理安排，所以选择与处分不无相通之处。选择还可以从另一层含义上去理解，即当人们有做或者不做某件事的自由的时候，对做或者不做做出决定。这时我们也可以说做出了选择。这种意义上的选择在法律世界是普遍存在的，法律主要是由权利和义务构成的世界，当法律赋予人们某项权利的时候，它实际上便把选择权一同给予，因为真正的权利是可以行使也可以不行使的，行使与否完全由权利人自行决定。如果从这个意义上理解选择权，那么选择权便与处分权同义化了，它们只是对同一事物的不同表述罢了。与处分权相比，选择权只是一种具有新颖性的名称而已。[6]
程序选择权与处分权的联系还表现在两者的内容上。程序选择权强调当事人在民事诉讼中是程序的主体，有权根据自己的利益和判断来选择适用或拒绝适用一定的程序事项。处分原则同样强调当事人是民事诉讼的主体，有权在诉讼中处分其实体权利和诉讼权利。那么，程序选择权与处分原则在内容上是否重合呢？
民事诉讼包括实体和程序两方面的内容，当事人的处分权也相应地区分为对民事实体权利的处分和对民事诉讼权利的处分。就诉讼请求本身而言，显然是实体法方面的内容，例如，在合同诉讼中，针对被告的违约行为，原告是请求解除合同还是要求被告继续履行并承担违约责任，是典型的实体法问题。在侵权关系与违约关系竞合时，原告选择什么作为诉讼标的，究竟以合同关系起诉还是以侵权关系起诉，同样也属于实体法问题。当事人在做出这方面选择时，行使的是实体法上的处分权。但是，请求是通过诉讼程序提出，并通过诉讼程序来决定能否得到满足的，因而请求的提出一定会与诉讼程序紧密关联。当事人和法院都要在一定的程序中围绕着请求实施一系列的诉讼行为。在这样的过程中，当事人需要作出一些与程序有关的决定，或者说面临着一些选择程序的机会，例如，发生纠纷后，究竟是请人民调解组织调解呢，还是向法院提起诉讼；如果选择诉讼，当法律规定数个法院都有管辖权时，究竟向哪个法院提起诉讼；对一审判决，究竟是接受裁判结果呢，还是提出上诉。
从对程序选择权与处分权关系的分析可以得知，这种权利与处分权具有重合之处，是将处分权中指涉程序的那部分剥离出来，以对程序和程序事项的处分为内容而形成的一种权利。不过，程序选择权并非只是指处分权中对程序权利的处分那部分内容，它与处分权至少存在两点不同。首先，程序选择权的范围宽于处分权所涉及的程序事项的范围，它不仅包括与请求相关的程序问题，而且也包括了与事实和证据相关的程序问题，而处分原则虽然也涉及到对程序问题的处分，但仅仅是指对直接与诉讼请求相关的那部分程序权利的处分；其次，它在权利根据上也不同于处分权。处分权来源于私法自治，学理上历来是用私法自治的原理说明处分权的根据的，而程序选择权则来源于宪法，是运用宪法中的程序保障的原理及宪法对诉讼外的财产权、自由权保护的要求来说明这一权利的。[7]
