有学者认为公诉权滥用的认定标准包括主观和客观两个方面。客观上具有实施滥用公诉权行为的事实,主观上应有过错或者过失。[21]这种观点将主观方面引入判断公诉权是否滥用。
笔者认为,上述观点都存在非常大的不足,我国公诉权滥用的形态应当考虑以下因素:
其一,公诉权的运作必须在宪法的框架内,公诉行为不得违反宪法的规定和精神,违宪的公诉行为显然构成公诉权滥用。在我国主要表现为违反“法律面前人人平等”的宪法原则的公诉,应当认定为公诉权滥用。
其二,公诉权滥用与否不应当以是否判有罪为标准,只要提起公诉时符合公诉条件,就不会因为法院判无罪而构成公诉权滥用。但我国司法实践中,却以是否判无罪作为公诉权是否滥用的重要标准:一方面将无罪判决作为目标考核的重要指标;另一方面,公诉案件被做无罪判决被认为是起诉错误。我国2001年颁布的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行) 》第二条规定了,“法院作出无罪判决,经审查确认法院判决正确的”,属于起诉错误。
笔者认为,根据诉讼行为理论,诉讼行为的合法性只以其是否符合法定的诉讼条件为标准。判断公诉权是否滥用在于公诉权运作的正当合理性,而不是解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题。提起公诉这一诉讼行为是否有效,只以是否符合起诉的法定条件为准。从国外来看,并没有任何国家以是否判有罪作为判断公诉权滥用的标准。而且,公诉权滥用理论着眼于在审前否定不当公诉的效力,使案件不进入实体审理。如果为解决是否开启审判的公诉权滥用理论,却以审判结果作为判断公诉权是否滥用的标准,显然有本末倒置之嫌。
其三,引入合目的性、程序正义理论作为判断公诉权是否滥用的标准之一。在判断是否构成公诉权滥用时,不仅要考查公诉权的合法性,公诉决定是否依法作出,而且要审查公诉的合目的性,即公诉裁量是否公平、合理。唯有裁量起诉违反了国家宪法,或明显超过限度,对犯罪嫌疑人权利造成了较大的损害,则法院才有权介入。这在英美法系表现的十分明显。否则,如果赋予法官过大的审查权,可能会导致法官过分干预检察官的公诉政策实施。
其四,必须认识到公诉权滥用的多样性,统一规定一个“单一的”公诉权滥用标准并不科学。在涉及检察官恶意提起公诉的公诉权滥用中,比如报复性起诉,显然检察官的主观状态是公诉权是否滥用的一个重要标准。但是,公诉权滥用并不都基于公诉机关的主观故意。因为,防止公诉权滥用的主要立足点在于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果将滥用的标准完全建立在公诉机关主观故意的基础上,由于主观故意难于证明,必然导致公诉权滥用难于界定,从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。所以,不论检察官主观上是否故意或过失,只要起诉时不符合法定的证据标准就应当认定公诉权滥用。因此,应当区别公诉行为,研究每一类具体的公诉权滥用标准。具体而言,我国公诉权滥用的形态和标准应当包括以下几个方面: