(二)角色矛盾——犯罪追诉者与矛盾协调者的身份难以统一
我国现行刑事诉讼法律奉行以起诉法定主义为原则、起诉便宜主义为例外的刑事追诉制度,检察官扮演着犯罪追诉者的角色。绝大多数案件只要有足够的事实根据,检察官就有义务对犯罪行为提起公诉交付法院进行审判。只有在犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,才可以由检察官酌定不起诉。但在刑事和解案件中,检察官在担负犯罪追诉者角色的同时,又要担负矛盾协调者的角色,“刑事司法的使命从国家刑罚权的实现、法制权威的维护让位于社会冲突的调停和纠纷的平抑”。[4]矛盾协调者的角色要求主持和解的主体必须始终确保中立的地位,才能确保刑事和解始终在当事人自愿的情形下进行。但在检察官主导的刑事和解案件中,由于检察官同时担负追诉者的角色,容易使刑事和解偏离意思自治的轨道。一旦刑事和解不成功,检察官将代表国家对加害人提起公诉,检察官处在加害人的对立面,这种可能遇到的境遇会促使加害人在和解阶段尽量“配合”检察官的引导,甚至为了表示对检察官的友好,在不太情愿的情况下,也尽力满足被害人的要求,以免给检察官留下认罪态度不好的印象,从而招致一个对自己不利的刑罚处置结果。
(三)价值失衡——和解协议的多功能性难以有效把握
按照现有的制度设计与实务操作,刑事和解的效力是在加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,司法机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚。不论是何种模式的和解,其内容将最终体现在双方签名的和解协议书上,这是国家司法机关对加害人是否作出从宽处理的主要依据。和解协议一般承载三部分内容:一是加害人认罪及悔罪的意思表示;二是加害人对受害人的经济赔偿或服务性赔偿的数额及履行方式;三是被害人的谅解及请求对加害人从宽处理的意思表示。从内容上看,和解协议承载着客观与主观因素,对司法机关来说,物质损失及赔偿等客观因素因其外在性而容易衡量把握,但认罪、悔罪及谅解等主观因素却因其内在性而难以衡量判断。由于加害人获取从宽处理的前提是其作真诚的认罪与悔罪,以及受害人的谅解,所以,加害人与被害人协商谈判的过程其实就是心理博弈的过程。但是,现实的复杂性告诉我们,一方面,加害人的认罪可能是基于对司法权威的恐惧而被迫承认自己犯罪;其悔罪也可能是为了求取公诉机关从宽处理,从而掩盖其主观恶性及人身危险性,而并非出于真正的悔罪。另一方面,被害人的谅解可能是由于加害人的威胁、利诱等潜在危险而被迫表示,也可能是基于现实困苦的一种无奈的选择———没有刑事被害人国家补偿制度及时有效的救助。所以,作为司法机关,刑事和解多方利益契合的局面其实难以有效把握:即被害人的精神抚慰程度、加害人的悔罪诚意以及国家刑罚目的的实现程度等难以有效把握。刑事和解制度设计的“悔罪——赔偿——谅解——从宽”的多重程序,在实践中可能最终演变成为“赔偿——免责”的单一程序,导致其刑罚替代功能难以实现,因而难逃“有钱人专利”的质疑。