更重要的是,此时陪审员虽然也参加了以诉讼为主导的纠纷解决程序,但是它却并没有直接分享法官的审判权,从而使其与职业法官之间的权力博弈不再是一场零和博弈,而是各取所需的非零和博弈:由于法官和陪审员在角色扮演上的差异性,将导致其在纠纷解决功能上的分化和互补,并有可能形成双赢的结局。
然而,毫无疑问的是,这一对陪审员功能的重塑,需要国家以立法的形式进行表态,为陪审员进入开庭审判外的其他程序提供制度空间。
第二,知识上的选择。从培根的“知识就是力量”到福柯赤裸裸的揭示知识与权力乃至社会控制之间的关系,可以看到,权力和知识是直接相互连带的,没有一种权力关系中不体现着知识和话语的作用。[37]因而,在陪审制度上,即便国家希望强调陪审应当体现最广泛的民主性,但是也必须保证陪审员具有专业的知识,方能实现陪审员在与职业法官的较量中通过知识关系来获得权力。因而,我们反对关于“大众陪审员”和“精英(专家)陪审员”的区分,因为这种区分包含着一个预设,即以专家为代表的精英不可能代表大众的意志,因而似乎不能体现陪审制度的民主性。事实上,如果没有专业知识的保障,民主性在具体的个案审理中也必将被法官的专业知识所湮没。作为一个参照的是,在民商事仲裁中,仲裁员并不一定都是精通法律的法律人,各仲裁机构的仲裁员名单中都包含着一定数量的商贸专家、金融专家乃至科技专家,以处理相应的纠纷。这些不谙法律的专家在仲裁中权力被架空的可能性微乎其微,其原因正是因为仲裁员自身的知识保证了他在仲裁过程中的话语权乃至最后的裁决权。同理,陪审制度中,只有陪审员具有某一方面的专业知识,才能保证其在审判活动中不被法官牵着鼻子走。事实上,司法实践已经自觉意识到这一问题的重要性,最高人民法院曾于1991年6月做出《关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函》,同意各地法院在审理第一审专利案件时根据该案件所涉及的技术领域,聘请有关技术专家担任陪审员。这一批复使得在专利案件中邀请专家担任陪审员,帮助法官进行事实认定,成为了我国知识产权诉讼中的一项司法惯例。2005年7月,最高人民法院院长肖扬在一份报告中也指出:“过去实践中一些基层法院聘请各个领域的专家当陪审员的做法是成功的,要结合新的规定,加以完善并大力推广。”[38]而广东等地也下发过《关于从妇联系统中聘请特邀陪审员的通知》,要求各级法院从妇联干部中聘请陪审员参加妇女儿童案件的审理。[39]其实,知识不等同于学历,专家也绝非只能由高学历高收入的精英人士担任,只要其对某一专业有专门的了解,能够在审判这一特殊的“场域”中发挥功能,就完全可以以专家的身份当选陪审员参加陪审,并利用此种有效的知识,决定审判以及纠纷解决中的问题,制衡和分享原本专属于法官的权力。
然而,《决定》第15条虽然专门对人民陪审员的培训做出了规定,本意是为了提高人民陪审员的知识水平,从而帮助其在权力的争夺中占据有利的位置。但是,且不说这种培训能否在短期内填补人民陪审员的知识空白,仅就培训内容而言,目前的培训主要是针对法律适用,向陪审员介绍民法、刑法和诉讼法的核心知识,此种培训实际上抹杀了陪审员在专业知识上的禀性,而将职业法官的知识体系灌输给陪审员,从而在培训过程中悄悄地完成了陪审员的角色塑造;而就培训机构而言,《决定》规定由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关来进行,已经将法院置于一个知识传播者的地位。在这一地位确立后,作为“学生”的人民陪审员断难再向作为“老师”的法院和法官提出知识上的挑战,因而其实加重了其在权力博弈中的劣势。
第三,其他制度的细化。《决定》虽然在很大程度上细化了对陪审制度的具体规定,但是在许多方面仍然存在着不足,从而导致了陪审制度无法真正在审判实践中得到贯彻。陪审制度作为一项司法审判制度,其本身就意味着通过制度化措施来实现权力的分配。因此,一套内容完整切实可行的制度体系,是实现权力分配的最重要保证。而在细化制度时,我们依然有必要从权力博弈和利益需求的角度出发,去考量制度细化后的可行性。
以陪审员的选任制度为例。比较法的考察帮助我们了解到,陪审员的选任与权力博弈紧密相关,同时也是解决监督和制约陪审员的一个最有力武器。如果比较英美法系的陪审团制和大陆法系的参审制,就可以清晰地看到,英美法系正是通过在陪审员选任上的严格限制,使陪审员一旦产生后,就可以获得当事人和法官的充分信任,并将整个事实认定权完全交给他们。相反,大陆法系则在陪审员的选任上较为随意,而将对陪审员的监督和指导放在案件的审判过程中(合议庭评议时的法官指导)和审判过程后(上诉审中上级法院法官对陪审员所认定的事实和适用的法律均可以推翻)。[40]可见,正是由于选任制度的不同,决定了在英美法系中,陪审员是可以和法官分庭抗礼的,陪审员做出的事实认定,既不需要征得一审法官的同意,上诉法院的法官也不得轻易地推翻变更。而在大陆法系国家,陪审员的权力明显地受到职业法官的制约。我国目前采取的选任模式实质上是大陆法系的模式,因此注定了陪审员在法官前的弱势地位。因而,如果希望陪审员在诉讼及其附随的纠纷解决程序中切实发挥功能,或许就必须考虑用较为严格和正式的选任程序及选任标准来强化陪审员的地位。从这一角度看,前文所提到的引进专业型陪审员,也就具有了逻辑的必然性。