二、证明责任准据法的确定
1．适用法院地法
若将证明责任识别为程序问题，当然应适用法院地法。法院熟悉本国的诉讼程序规范、司法主权行为的要求、公法的属地性质、“场所支配行为”原则的具体化以及与承认和执行判决密切相关等，都可以为此提供充分的理由和依据，此不赘述。[20]
2．适用实体法律关系的准据法
若将证明责任识别为实体问题，一般自应适用实体法律关系的准据法。有些国家直接在其国际私法典中对此作出了明确规定。例如，《布斯塔曼特国际私法典》第398条规定：“举证责任应由谁负，决定于犯罪行为或构成民商事案件的法律关系受其支配的法律”。又如，《加拿大魁北克国际私法》第31．30条规定：“证据适用支配诉讼实体内容的法律。”有些国家如德国，虽然对此未作明确规定，但在实践中，关于证明责任均是适用实体法律关系的准据法，这么做的法律基础来源于实体法本身。例如，假设某国法院对一起国际合同纠纷适用德国法律，根据《德国民法典》第280条第1项，“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应当对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任”的规定可知，债务人如欲免责，则必须证明其存在不履行合同的不可归责于自己的事由。其若对此不能证明，法院根据证明责任进行裁判时，必须也只能依据该条文做出判决。
但是，这一准据法的适用可能会面临这样一个处境：即如果根据冲突规范的指引适用了外国法，但该外国法却将证明责任识别为程序问题，在程序法中对证明责任进行规定，那么具有公法性质的外国程序法是否应该继续适用呢？对于那些允许适用外国程序法的国家，这并不是问题。[21]在理论上，也有学者主张应该突破程序问题只适用法院地法的传统做法，允许适用外国的诉讼程序法。[22]但采取这一做法的国家毕竟是少数，对于多数坚持不适用外国程序法的国家而言，这的确是一个棘手的问题，并由此可能导致诉讼无法进行。德国采取了反致这一做法巧妙地避免了这一困境的产生。依照德国的司法实践，一旦将证明责任问题识别为实体问题而适用外国法，该外国法的范畴就包括了实体法、程序法和冲突规范。由于该外国法将证明责任识别为程序问题，依其冲突规范指向法院地法，德国法院就会通过反致最终适用德国的实体法。[23]
三、我国应持之立场
在我国，关于证明责任分配的规范，既由个别实体法对其作出规定，也由民事诉讼法对其作出原则性规定。因此，单从立法体例上似乎并不能直接看出证明责任在我国属于何种法域性质。但由于我国在《民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等程序性法律和司法解释中，对证明责任从基本原则到特殊情况（证明责任倒置）均作了详细规定，结合我国涉外审判司法实践的普遍做法，可以认为我国是倾向于将证明责任识别为程序问题，从而适用法院地法。例如，在（2001）沪海商初字第398号“江苏海外企业集团有限公司诉丰泰保险（亚洲）有限公司上海分公司海上货物运输保险合同赔偿纠纷”案中，上海海事法院认为，“因本案在中国诉讼，当事人的举证责任应适用《中华人民共和国民事诉讼法》”。又如，在“南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔堤斯航运有限公司案”中，武汉海事法院和湖北省高级人民法院均认为举证责任是程序问题，应适用法院地法律。[24]我国最高人民法院民事审判第四庭在其编著的《涉外商事海事审判实务问题解答》中关于“举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法”这一问题的解答也认为，“举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。”[25]
