在前引“Levy v．Steiger”一案中，法院虽然认为证明原告是否存在共同过失仍属于程序问题，但法院也已认识到，如果对这一事实已没有活着的人可以作证，诉讼就只能是在当事人的遗产继承人之间进行，那么，承担证明责任的一方就有可能败诉。此时，证明责任对案件之结果即具有决定性的实质意义，故不能认为其属于程序性的问题。[14]在“Fitzpatrick v．International Railway Co”一案[15]中，纽约州法院对安大略省和纽约州的法律进行了比较，发现前者规定由被告承担原告存在共同过失的证明责任，后者则是将此证明责任赋予原告。不难看出，这一问题适用不同的法律将直接决定原告能否在此案中胜诉。法院认为，共同过失的证明责任问题不仅仅是程序性问题，并以此为基点进行了法律选择，法院最后适用了安大略省关于共同过失的证明责任规则。在为许多学者所援引的“Palmer v．Hoffman”案[16]中，法院明确表示共同过失的证明责任属于实体问题。法院认为，共同过失的证明责任属于实体法问题，应当按照纽约州的州际私法加以确定；而按照纽约州的州际私法，共同过失的证明责任应当适用马萨诸塞州的法律，故认定加害人即本案被告承担共同过失的证明责任。从上述案例中可以看出，美国法院已逐步认识到，应将那些对当事人的实体权利义务起决定性作用、直接影响案件结果的证明责任识别为实体问题。美国《第二次冲突法重述》最终采纳了这一观点，其于第133条规定，何方当事人负有证明责任，由法院地法决定，如果准据法关于证明责任的规则影响案件的决定而不是调整审判的进行，则应适用准据法。有学者指出，这种方法指导法院在适用某一州的责任法时，可以对其证明责任规则背后的政策进行评估，以决定这一规则是否与决定基本责任的政策密不可分。如果是这样的话，证明责任规则就不应与这些基本责任的政策拆散开来。这种方法在大多数场合是正确的。但适用中会遇到一定的限制。《第二次冲突法重述》关于证明责任规则的适用要求法院在未遇到证明责任问题之前，就已经决定适用其他州的实体法。但是，如果该州的证明责任规则又与另外一个州的责任规范密不可分，法院在决定适用另一州的实体法时，即需要考虑这一因素。这是因为，只有法院对另一州的实体政策作出了整体性的考虑，方能决定是否适用该州法律。[17]
在澳大利亚，关于证明责任究竟属于实体问题还是程序问题，截至目前为止，尚未确立一般性的原则，只是对具体问题根据有关的政策，采取具体分析和解决的方式加以处理。Langton法官曾在1937年的The Roberta案中，主张证明责任属于程序问题，应适用法院地法。[18]但这种过于绝对的识别并不符合澳大利亚法院的一般做法。值得注意的是，澳大利亚法律改革委员会曾建议将关系到讼争问题的证明责任识别为实体问题。[19]
