略论证明责任的法律适用
赵耀斌
【摘要】两大法系关于证明责任之法域属性虽然存在不同认识，但是，晚近以来，将证明责任识别为实体问题已成为两大法系的共同趋势。从我国目前的司法实践来看，乃是将证明责任识别为程序问题并适用法院地法。本文认为，这一做法并不妥当，今后的立法和司法解释应明确将证明责任识别为实体问题，并适用实体法律关系的准据法。
【关键词】证明责任；实体问题；程序问题；法律适用
【全文】
民事诉讼中的举证责任（Burden of Proof）具有行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任之双重含义。前者是指当事人提供证据的责任；后者是指当事人在未能证明案件事实（包括案件事实真伪不明）的情况下对败诉风险的负担，又称之为“证明责任”。一般认为，行为意义上的举证责任属于程序问题，在国际民事诉讼中应适用法院地法。而结果意义上的证明责任，虽也发生在诉讼过程当中，但由于其直接涉及当事人的实体权利义务之归属，故其法域属性一直存在争议。在国际民事诉讼中，在证明责任的法律适用上，首先必须明确证明责任究竟属于实体问题还是程序问题以及证明责任规范属于实体法还是程序法，在此基础上方能确定证明责任的准据法，也即径直以其属于程序问题适用法院地法，还是按照冲突规范的指引，适用实体法律关系的准据法。本文拟对此问题进行探讨。
一、证明责任的法域属性
1．大陆法系
认为证明责任是程序问题、证明责任规范属于诉讼法规范的观点曾经在德国占据通说地位，其理由是只有在诉讼中才有证明问题，而且证明责任除了适用于民法领域，也可适用于公法或刑法领域。德国著名法学家、规范说的提出者罗森贝克（Rosenberg）在其巨著《证明责任论》的第一版中，也曾经持这种观点。但如今诉讼法说在大陆法系各国已经日趋式微，不再具有通说之地位。
现在大陆法系的通说认为，证明责任属于实体问题。这是因为，在民事诉讼中，当事人应当证明的权利形成、妨碍、排除和消灭等要件事实，都必须以实体法为依据进行判断。同时，民事诉讼是以私法上的实体请求权为诉讼对象的。因此，证明责任归根结底决定着当事人的实体权利义务之归属，故其属于实体私法的范畴。[1]此外，罗森贝克还从对证明责任的判决能否上诉、当事人能否依据意思自治来决定证明责任分配的角度，论证了证明责任的实体法性质。其认为，若证明责任属于程序问题，那么，法院对其若有违反，在任何情况下都应当允许当事人上诉，但事实上，只能依据实体法的效力范围来决定是否允许当事人上诉；而且，即使上诉人未提出这一问题，上诉法院也应考虑证明责任之分配是否有错误。另外，只要当事人双方对证明责任的分配所作之约定不违反强制性法律规范，均可以承认该约定之效力。这两点足可说明证明责任直接决定当事人的实体权利义务之归属，故其显然不属于程序问题。
