第9巡回法院在Schmitz v.Zilvet案件中的意见接近于“表面偏见”规则,因为该案件中的仲裁员对已经存在的利害冲突一无所知,因此没有向当事人披露这种利害关系。但是,第9巡回法院认定这种无知的状况是因为仲裁员没有尽到调查自己利害冲突的义务。仲裁员的未调查行为本身会给人带来偏见印象,所以裁决应当被撤销。这种意见接近于“表面偏见”规则。第7巡回法院在Merit Ins Co.v.Leatherby Ins Co.案件中确定的“造成严重怀疑”规则接近于“事实偏见”规则。因为,Posner法官认为只有仲裁员与当事人或仲裁案件之间的利害关系给人造成“严重怀疑”,才构成仲裁员“明显不公”。这种严重怀疑规则要求当事人提出具有较强说服力的证据证明仲裁员存在偏袒。而Posner提出当事人应当对仲裁员所具有的利害关系进行调查明显减轻了仲裁员的披露义务。所以Posner的观点接近于“事实偏见”规则。
而Morelite案件所采纳的“理性人”规则是介乎二者之间的判定规则。该规则中,异议方不仅需要证明仲裁员与仲裁案件或者当事人之间存在某种利害关系,还必须证明这种利害关系会使一个理性人判定仲裁员对一方当事人不公。理性第三人的引入,使得判定“明显不公”的规则较为客观。它与“事实偏见”规则相比,减轻了异议方的举证责任,因为这一规则下,不要求证明仲裁员存在实际的不公正行为。而与“表面偏见”规则相比,加重了异议方的举证责任,要求所提出的证据不仅仅表面上给人以偏见印象,还必须使一个理性的第三人确信仲裁员对一方当事人不公正。这种判定规则较好地平衡了各方利益与责任分担。
正因为“理性人”规则的相对合理性,美国司法实践和法律文件才会朝着采纳这一规则的趋势发展。最近UAA的修订和IBA指导原则的出台以及Applied案和Positive案就是对此的有力例证。
五、美国有关仲裁员“明显不公”的判定规则对我国的启示
迄今为止,美国法院并没有形成判定仲裁员“明显不公”的统一规则。2007年6月11日,联邦最高法院拒绝发布Positive案件的调卷令,[26]说明联邦最高法院也没有统一各法院不同实践的意图。这意味着在“明显不公”的判定规则上,争议还会持续下去。但是,其判定规则中所包含的对仲裁员披露义务的强制性要求以及“理性人”规则的采纳,对我国仲裁法的修订具有十分重要的启示意义。
(一)我国有关仲裁员披露义务和公正性要求的规定及其缺陷
1.现行规定
仅就我国现行的仲裁法以及最高人民法院对仲裁法的司法解释而言,我国缺乏对仲裁员披露义务和公正性的直接规定。但在一些条文中,似乎暗含着仲裁员披露义务和公正性的要求。如仲裁法第13条第1款规定:“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。”第34条对回避的规定也隐含着对仲裁员披露义务和公正性的要求。而第38条和第58条第6项的规定则暗示着仲裁员不公正时的消极后果。显而易见,这些法律条文中体现的对仲裁员披露义务和公正性的要求是非常模糊的。对仲裁员的披露义务以及公正性进行明确规定的主要是各仲裁委员会制定的仲裁员守则以及仲裁规则。以CIETAC的规定为例,其1993年通过的仲裁员守则第5条规定:“仲裁员本人认为与案件有利害关系的或其他关系而有可能影响案件公正审理的,应当向仲裁委员会披露与当事人的关系的情况,如直系亲属、债务、财产与金钱关系、业务及商业合作关系等,应当自动请求回避。”在2005年仲裁规则第25条“披露”的第1和第2项中规定:“被选定或者被指定的仲裁员应签署声明书,向仲裁委员会书面披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。在仲裁过程中出现应当披露情形的,仲裁员应当立即书面向仲裁委员会披露。”