再次，与逮捕刑罚要件有关的司法问题也应值得我们关注，即对于逮捕的被告人，审判法官会有这样的倾向：选择的刑期至少相当于羁押的期间，不太容易选择缓刑。由此可见，犯罪嫌疑人、被告人在尚未受到判决的情况下，即受到了相当于刑罚处罚的处分。在法国也存在相似的情况，“在实际中，有时，由于审判法官为了不与预审法官持相反意见，便有一种倾向：选择的刑期至少相当于先行拘押期间；而在刑期较长的情况下，审判法官又不太倾向于利用缓期刑罚或监禁刑的替代刑；有时，审判法官还会利用部分缓期执行刑罚，而将不予缓期的部分定为相当于被告已经受到先行拘押的时间。实践经验也证明，（如果受到先行拘押）得到不予起诉裁定的被告人，或者经法院审判之后宣告无罪的被告人，或者虽然受到有罪判决但得到缓期执行刑罚的被告人，在其受到这种最终确定的裁判并获得释放之前，已经在监狱内度过了数月之久。这就给他们回归社会造成更大的困难，因为，当事人受到先行拘押期间，已经失去了工作，甚至家庭也已经处于解体困境。”[7]由逮捕的适用而引起的司法实践问题，则需要我们认真审视我国适用逮捕的刑罚要件，以期进行立法的完善和准确的司法。在此，适度原则应成为指导性原则，即追诉机关在对犯罪嫌疑人、被告人进行逮捕、羁押过程中，对犯罪嫌疑人、被告人所造成的损害应当与罪行的严重程度相适应，与其所保护的社会利益之间应大体保持平衡。
三、必要性要件
正如我国《刑事诉讼法》第60条之规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。”由此可见，具备必要性是适用逮捕所不可缺少的实质要件。然而我国刑事诉讼法并没有明确规定何种情形是适用逮捕的必要性情形。这种立法规定，一方面考虑到侦查程序的特点，有利于侦查人员、检察人员针对具体情形作出适当的处分；另一方面也是因为我国刑事诉讼中并不普遍采取取保候审，相反，逮捕的运用却是普遍做法。因此无论是立法还是司法实践更注重对逮捕的证据要件和刑罚要件的规定与适用，而不重视逮捕的必要性条件。
