审察行为人主观过错的做法,并未因法制传统和司法制度的不同而有所差异。大陆法系国家在认定外国法院是否违反正当程序上,也采纳了诚信原则。例如在因不适当送达而导致的“缺席判决”的认定上,德国作了从严掌握。德国的司法实践表明,被告在原审法院面前所采取或发生的任何行为都将被视作出庭,即使这些行为仅仅跟程序有关或者对程序问题提出异议。[32]因此,只要发生被告出席法庭的情形,被告在日后判决的承认和执行中便不得以原审送达不适当为由而抗辩,除非他在出席庭审中提出了异议而没有得到原审法院适当救济。
另外,诚信原则还直接影响到当事人举证责任的划分。德国法院在民事诉讼法第328条第1款第2项规定的执行中,对于请求在德国承认和执行外国判决的,强调被告一方若主张送达不适当,应主动提出并提供相应的证据,法院没有义务依职权去审查外国法院的诉讼是否符合正当程序的要求。
普通法国家在承认和执行外国判决的程序上,无论是采用登记制还是诉讼制,也强调当事人的举证责任和抗辩义务。在美国,根据1895年的“Hilton”一案确立的规则,有关外国判决符合程序的举证责任,首先由申请人(原告)一方予以提供,但被申请人(被告)在答辩中可以提供反证。《统一外国金钱判决承认法》则规定,外国判决如果违反了正当程序要求,便不属于“确定和有效”的判决,将不会得到承认,因此,原告人应提供初步证据证明外国判决符合承认的条件。[33]但是,一旦原告方完成了初步证明责任,举证责任便转移到被告一方,他负有提供证据证明外国判决存在着诸如没有适当通知、违反正当程序之类的反证,否则判决将被视为符合正当程序的要求。
五、正当法律程序标准与我国立法的完善
民事诉讼的过程是一国公权力机关对私权利纠争的处置过程,正当程序之所以成为国际司法合作领域中对外国判决最低限度的程序要求,就在于国际社会对正当程序制约公权力和保障私权利的价值的普遍认同。相比之下,我国立法对评判外国判决的正当程序标准尚付诸阙如。现行民事诉讼法第266条规定的“认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”的标准,是迄今为止我国法律有关拒绝承认和执行外国法院判决的惟一规定,它为我国司法机关带来灵活的司法空间的同时,也留下了诸多模糊和不确定的问题。
正因如此,民事诉讼法第266条的规定往往被认作我国有关公共秩序保留制度的另类表述,只是“措词稍有不同”而已{3}(P.49)。诚然,诸如一国的主权、安全以及法律的基本原则是民族国家的根本的利益所在,当属公共秩序范畴。但是,正如国际社会的普遍实践的那样,正当法律程序原则作为决定外国判决是否得以承认和执行的条件,已从原则发展到规范,从一国走向国际,于今已成为国际社会普遍认可的规则,并因此具有了确定的内容,我国立法无法回避这一事实,因此,民事诉讼法应在今后的修订中完善我国正当程序规范的立法,以顺应国际司法合作的发展趋势。对此,笔者建议: