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宪法变迁:一个事实与规范之间的概念

  

  二战以后,由于违宪审查制度的兴起,使得宪法变迁的重心移至宪法解释,这也一度造成了用宪法解释来代替宪法变迁的企图。比如学者H?berle认为,隐藏于宪法变迁理论后的仅是一个解释的问题,开放的宪法解释没有承认宪法变迁的必要,由于解释不是在真空的、无时间性的空间里出现,解释过程只有在时间之中才有可能,因此,变迁并非由外而来的过程,而是在时间之中的规范,也就是变迁即解释。{1}109H?berle指出了宪法解释中的时间因素是有意义的,但是,宪法解释并非宪法变迁的唯一途径,如同其他现实的宪政运作导致宪法变迁一样,宪法解释可能产生宪法变迁,但绝不能认为宪法解释就等同于宪法变迁。同时,宪法解释可能促进宪法的“良性变迁”,使得老条文有新生命,使宪法成为活法,但宪法解释也可能废弃宪法原意,也就是所谓的“违宪的宪法解释”,这种属于“恶性变迁”的形同违宪的措施,是应排除在宪法变迁概念之外的。因此,宪法变迁构成宪法解释的界限,亦即,宪法解释只能在宪法变迁的程度内为之方得许可,解释宪法不得逾越宪法变迁的界限而构成违宪。{2}215


  

  (三)宪法变迁与违宪


  

  宪法变迁与违宪均是由于宪法规范与社会实际的不一致所引起,但宪法变迁与违宪并不相同。宪法变迁具有正当化的理由,是必须的,而违宪则既欠缺正当性也非必然的。违宪审查机构既不能否定所有的宪法变迁,将其视同违宪,也不能用宪法变迁来合理化违宪的现状。在此,到底是违宪还是宪法变迁,必须要在宪法规范的价值性与现实需求的必要性之间进行衡量。如果宪法规范所欲彰显的价值仍是现代社会所不可或缺的,该宪法规范的意义、内涵仍是为社会大众所信赖的,而与宪法规范产生紧张关系的社会现状仅是一个偶然的结果,并非社会发展不得不的必然需求时,如果该紧张关系无法透过宪法解释等方法来缓和,甚至已经形成矛盾、冲突,则应为违宪。反之,如果透过社会学、经济学等相关社会科学对人类生活长期积累、追踪、观察的辅助,发现与宪法产生紧张关系的社会实际确为宪政运作所必要且经长期的实践已经取得当代国人的共识时,则为宪法变迁。



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