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脱缰的野马(下)

  

  广州中院在量刑决策过程中还忽略了一个重要的程序环节,那就是作为“盗窃案受害者”的银行方的充分参与。在许霆的重新审判过程中,辩护律师曾提出对本案涉及的那台ATM机进行技术鉴定的申请,却遭到法院的拒绝。其实,作为本案至为关键的事实情节,那台ATM机出现故障的情况以及出现故障的原因,不仅对法院认定盗窃罪是否成立属于重要的事实,而且对于确定被告人许霆的量刑有着重要的关联性。然而,在本案前后经历的两次一审程序中,法院既没有组织对ATM机的技术鉴定,也没有通知银行方面的代表出席法庭审理过程,对于与本案量刑关系密切的一些事实情节都难以查证了。例如,因为许霆的恶意取款行为,银行究竟受到了怎样的损失,这些损失事后有多少得到了弥补,有多少变得无法挽回了;ATM机出现故障的原因究竟是出于人为的破坏,还是不可抗力的因素;在许霆恶意取款连连得手之后,银行为什么没有及时发现,原因是疏于管理,还是技术问题;在银行发现许霆恶意取款之后,是否与许霆进行了交涉,许霆的态度是怎样的,银行采取了哪些事后补救措施……这些事实与许霆的“主观恶性”、其行为的社会危害程度以及受害者的损失有着密切的联系,对于确定许霆的量刑无疑是非常重要的情节。然而,由于法庭没有将银行的代表传召到庭,这些事实情节都变得难以查清了。


  

  四、野马是如何脱缰的(代结语)


  

  毫无疑问,许霆案尽管随着最高法院的核准裁定而逐渐淡出了人们关注的视野,但它作为一个典型的个案,仍然可以起到研究中国刑事法治问题之标本的作用。在对许霆案作出了具体分析和评论之后,我们有必要简要地总结一下,法院在刑事审判中究竟是如何滥用自由裁量权的。


  

  首先,在不受罪刑法定原则约束的情况下,司法官员对某一具有社会危害性的行为一旦产生先入为主的有罪认定,就可能机械地理解犯罪构成要件理论,将该项行为强行套到某一罪名上,并为此不惜作出违背经验和常识的推断。这通常导致司法官员在定罪问题上拥有几乎不受限制的自由裁量权。


  

  法官一旦将社会危害性等同于“犯罪的成立”,剩下的工作就是寻找一项最适合被告人行为情况的罪名。而在经过尝试认定多项罪名而仍然不能准确定罪的情况下,很多法官就倾向于对罪名的认定问题进行实质上扩大化的解释。于是,在立法机关1997年废除类推制度之后,对被告人的行为按照最接近的罪名予以定罪,也就是通常所说的“司法类推”,就成为中国法院的惯常做法。



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