法院依靠“办公室作业”和内部审批的程序机制之所以无法避免自由裁量权的滥用问题，还与诉权制约机制难以发挥作用有着密切的关系。所谓诉权，是指诉诸司法裁判的权利，也就是控辩各方可以通过行使程序上的申请权，来对法院的裁判权施加积极有效的影响。一般说来，一种诉讼形态的确立，可以为公诉方、被害方和被告方行使诉权提供有效的机会。在这种庭审程序中，诉讼各方既可以提出自己的证据，强调某一方面的事实情节，也可以对对方的证据、事实情节加以辩驳，诉讼各方还可以就案件的法律适用问题进行当庭辩论。由此，法庭可以获得来自不同方面的事实信息，了解诉讼各方就案件适用法律问题所持有的立场和态度。相反，那种依靠行政审批方式来制作裁判的程序，由于没有建立基本的诉讼形态，也没有确立最起码的司法听审机制，所以根本无法保障各方诉权的有效行使。法庭既无法全面、客观地掌握案件的事实信息，也无法对案件的法律适用问题作出准确的判断，而很难避免陷入偏执一端、固执己见的缺陷。[4]
在许霆案的一审程序中，法庭审理只是围绕着盗窃罪是否成立的问题进行了质证和辩论，而没有将量刑决策过程纳入公开、透明和抗辩性的法庭审理程序之中。无论是被告人还是辩护律师，在强调被告人不构成犯罪的观点和证据之后，客观上失去了作出量刑辩护的机会。从刑事司法的经验和常识来看，在这种定罪与量刑一体化的程序模式中，被告方一旦选择了无罪辩护，就不可能再提出要求法院“从轻量刑”或者“减轻处罚”的辩护意见。否则，过多地坚持从轻或减轻量刑的观点，必然导致其先前所作的无罪辩护意见受到严重的影响。有了这种顾忌，被告人及其辩护律师就只得专注于无罪辩护的展开，而不得不放弃对量刑辩护效果的坚持。但在中国现行司法制度下，法院要接受被告方的无罪辩护意见，无疑是极端困难的。被告方这种为坚持无罪辩护而不惜牺牲量刑辩护的做法，客观上造成量刑辩护的普遍不充分，在量刑的决策过程中诉权对裁判权的制约效果只能降到非常低的程度。
广州中院对许霆所作的幅度较大的改判，也没有给予公诉机关施加影响的机会。一般而言，出庭支持公诉的检察官只关心法院的定罪问题，而对量刑问题则普遍不予关心，既不提出旨在证明需要对被告人从重量刑的事实和情节，也不对被告方提出的旨在说服法院从轻或减轻量刑的情节加以辩驳。广州中院对许霆所作的从无期徒刑到5年有期徒刑的改判，就是单纯强调两项“酌定减轻情节”的结果。但是，对于这两项“酌定减轻情节”是否具有合理性，根据这量刑情节究竟能否得出判处5年有期徒刑的结论，公诉机关根本没有机会发表本方的意见。而根据笔者前面所作的分析，本案中所存在的大量足以支持对许霆从重量刑的情节，也同样没有为公诉机关所强调指出，更没有为法院所重视。公诉方在量刑情节的认定以及量刑结论的裁决方面，不仅完全陷入被动接受的境地，而且几乎达到了消极不作为的程度。其实，法院在量刑问题上经常出现滥用自由裁量权的情况，往往是跟检察机关在量刑上放弃公诉权问题有着直接联系的。
