脱缰的野马（下）
从许霆案看法院的自由裁量权
陈瑞华
【关键词】许霆案；自由裁量权
【全文】
三、量刑程序
一审法院不仅在量刑情节的认定上存在着滥用自由裁量权的嫌疑，而且整个量刑裁决的决策过程缺乏公开性、抗辩性和透明度，使得最终的量刑裁决结果没有形成于诉讼过程之中，而成为法官“办公室作业”以及法院内部行政审批机制的产物。换言之，整个量刑决策的程序没有对法官的自由裁量权形成有效的制约。
在定罪与量刑的程序关系问题上，目前并存着两大程序模式：一是大陆法国家的定罪与量刑程序一体化的模式；二是英美法国家的定罪与量刑程序分离化的模式。[1]中国采纳的是前一种程序模式，法院通过一场连续的法庭审理活动，既对被告人是否构成犯罪的问题作出裁决，又要对有罪被告人的量刑问题给出权威的结论。这种定罪与量刑程序一体化的模式固然在降低诉讼成本、提高诉讼效率、便利当事人诉讼等方面有着一定的可取之处，却对量刑决策过程的科学性和公正性造成了负面的影响。[2]在科学性上，这种模式无法保证法官全面获取与量刑有关的事实信息，难以就量刑的预期效果和风险进行准确的评估，容易导致法官在量刑决策上享有过大的自由裁量权。而在公正性方面，这种模式无法保证公诉人、被害方、被告方充分参与量刑决策过程，使得整个量刑程序变成法官单方面独断的决策过程，控辩双方无法提出并论证各方面的量刑情节，也无法就量刑结论发表意见，更难以对法官的量刑结论施加积极有效的影响。
许霆案的一审程序充分显示出中国现行量刑程序所存在的诸多问题。在广州中院的第一次开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关的指控并没有提出异议，辩护律师认为被告人构成侵占罪，而不构成盗窃罪。而在该法院的重新开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关指控的事实没有提出异议，但辩解称取款是为了“保护银行财产”,ATM机出现故障，银行也负有责任，辩护律师则认为本案“事实不清，证据不足”，被告人的行为属于不当得利，不构成刑事犯罪，要求法院根据罪刑法定原则作出无罪之宣告。在这两次开庭审理中，无论是被告人还是辩护律师，都没有就量刑情节的认定和量刑的种类、幅度提出明确的意见，法庭也没有组织控辩双方就量刑问题展开过任何形式的质证和辩论。控辩双方辩论的核心都是被告人许霆的行为是否构成盗窃罪的问题，而对被告人的量刑问题则完全交由法庭作出裁决。
