回到司法鉴定的问题上,法官对鉴定人做出鉴定结论审查,也不可能依据某种特定的鉴定标准或审查判断标准,鉴定所需的专门知识、技能、工具、方法等也不可能为法官所掌握,此时应通过具体的制度设计保证和提升相关人员行为的正当性,从而间接保障鉴定结论的客观性、正确性,这正是程序保障大显身手的舞台。
(四)司法鉴定的专门性
司法鉴定是为了解决诉讼中的专门性问题,而由专业机构和人员根据其特有的知识、经验、技术,设备等进行相应的专门活动并得出相应结论的证据方法。专门性(或者说专业性)是司法鉴定产生和存在的基础,是其根本属性。因此,相应的鉴定机构和鉴定人员应当具有普通人,包括法官,所不具有的专门素质,所运用的技术手段、方式、方法和工具等也非普通人可以掌握。由此,必然产生诉讼中作为普通人的当事人和法官对于相关鉴定结论质证和审查判断的困难,此时如何促使当事人相信和接受鉴定结论,相信和接受由此产生的裁判后果,如何构建司法鉴定过程和结果的“正当化机制”?[7]
对这一问题,我们在此引用一段似乎不相干的,关于促使当事人合意解决纠纷的ADR的论述作答:各种ADR应该向利用者展示其程序性公正.程序的结构化、透明化的要求,特别是在各当事人无法评价合意结果妥当性的纠纷中,会承担起补充内容上合理性判断的作用。[8]而当法官、当事人和社会公众缺乏质疑鉴定方法、技术手段等的必要资源时,通过赋予其审查鉴定过程的正当性的方式,使其内心产生可以接受该鉴定结论的合理理由。
综上,我们认为司法鉴定的本身属性是其应以程序保障作为首要指导原则的根本原因,是我们在探讨司法鉴定制度改革过程中必须考虑的问题。
三、从程序保障完善我国司法鉴定程序设计
程序保障不是空洞的说教或虚无的概念,而是对立法、司法和执法相关事项所确定的基本指导原则,必须通过具体制度予以体现。就司法鉴定而言,我们根据可法鉴定启动、发展、结束、质证的各个程序阶段,以程序保障为指导,对其中部分制度性问题进行梳理,在此提出自己的建议。
(一)鉴定启动的程序保障——建立以当事人申请启动为原则,法院职权启动为例外的启动制度
诉讼应当是法官居中裁判双方当事人之间争议的过程,因此,法官的中立性、超脱性、被动性是当事人信赖诉讼的基础,辩论主义也因此成为民事诉讼的基础。民事诉讼中,在事实调查方面,法院审查的证据范围受辩论主义制约,原则上应以当事人提供的证据材料为限,只有在涉及公共利益或属于法院职权审查事项时,法院才主动调查收集证据。[9]