由上可见，刑事和解制度的兴起，对传统的犯罪、刑事责任、刑事法治理论均提出了极大挑战。无论是犯罪理论，还是刑事责任理论，抑或是刑事法治理论，都在刑事和解制度实践中实现着不同程度的超越，催生出一系列与刑事和解相适应的理论谱系，使得犯罪理论、刑事责任理论和刑事法治理论出现了新发展。而刑法公法化的理论，均无法解释这些新的发展，显得极为僵化。
五、结语
由上可见，刑法公法化的理论既无法从当前公、私法的划分理论中得到充分而合理的解释，也不符合刑法作为保障法这一法律性质的发展，同时更无法解释我国正在兴起的刑事和解的制度实践。那么，刑法到底是一种什么样的法律呢？从以上分析可以得出：第一，刑法只能是保障法。刑法既然是保障公法、私法、社会法和生态法实施的法律，那么其本身就不可能是公法、私法、社会法或生态法。否则，一旦发生社会冲突，刑法就会与公法、私法、社会法或生态法同时被发动，这显然不合理。因而，刑法只能是保障公法、私法、社会法和生态法实施的法律，而不可能是公法。第二，刑法只能是综合本位的法。本位，依王伯琦先生之说，乃指法的基本观念，或基本目的，或基本作用。[45]刑法既然是保障其它一切法律实施的法律，就不能认为刑法是单纯的国家本位、个人本位、社会本位或生态本位的法。换言之，如果将刑法界定为是任何“一种”本位的法，必然导致刑法无法对其它本位之下之利益的保护，在这种情况下，其保障性则无由体现。在这个意义上来说，国权主义刑法与民权主义刑法的划分是不能够成立的，刑法只能是综合本位的法。
【作者简介】
苏永生，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。
【注释】陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第13页。
张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第20页。
卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。
陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第2期。
彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第7页。
张文显：《法理学》，法律出版社2004年版，第74页。
马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第1页。
邓正来：《法律与立法二元观》，上海三联书店2000年版，第49页。
参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第125页。
平野龙一：《
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弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，许久生译，法律出版社2000年版，第4页。
张明楷：《
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徐爱国等：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第353页。
参见马克斯·韦伯：《经济、诸社会领域及权力》，李强译，三联书店1998年版，第8页。
魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第30页。
刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社2003年版，第111页。
张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第37页。
沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第124页。
参见狄冀：《宪法论》（第1卷），钱克新译，商务印书馆1959年版，第484—494页。
凯尔森：《法与国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。
弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第209页。
梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第219—220页。
例如，依据社会关系说，无法解释刑事法律关系中加害人与被害人及其家属之间这种具有私权性质的关系。而且，正因为强调加害人对被害人或社区的侵害，使人们对传统的报应性司法进行了前所未有的反思和批判，提出了主导当今刑事司法发展趋势的修复性司法。参见陈晓明：《论修复性司法》，《法学研究》2006年第1期。
张明楷：《
刑法在法律体系中的地位》，《法学研究》1994年第6期。
李海东：《日本刑事法学者》（上），中国法律出版社、日本国成文堂1995年版，第22页。
陈忠林：《意大利
刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第1—2页。
公、私法的划分最早是由古罗马法学家提出来的，目的是为了捍卫“私的法”（习惯法）而作出的一种学理上的努力。与罗马人划分公、私法的目的不同，近代人对公、私法的划分是由于市民社会先于国家组织，自由主义思潮深入人心且具有制度性保障的条件下，法学家为了教学、司法实践和立法上的方便而随意地借用了这一对概念。参见强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，第351、353页。但不可否认的是，正是近代以来人们对私益的重视，才赋予了私法以新的含义和意义，并使私法成为了对抗国家权力的重要法域。
郑少华：《生态主义法哲学》，法律出版社2002年版，第27—28页。
参见贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第71—85页。
同前注，第75—83页。
同前注，第25页。
威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第5—6页。
奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第15—17页。
马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第8页。
卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。
平野龙一：《
刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第47页。
高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第12页。
张明楷：《
刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第285页。
参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第4—10页。
同前注，第135页以下。
杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》，《法学研究》2009年第1期。
肖仕卫：《刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析》，《中外法学》2007年第6期。
同前注。
同前注，第10—21页。
王伯琦：《民法总则》，台湾学生书局1979年版，第31页。
