二、刑事政策与规范法学的结合
就德日刑法理论而言，无论是在刑法教义学还是刑事政策学的学说发展史上，李斯特都是一个不容回避的人物。一般认为，将刑事政策与刑法教义学的研究相分离的做法始于李斯特。他“将根据经验科学，如何有效地防止犯罪行为以及如何对待犯罪人这种合目的性支配的东西规定为刑事政策，并将该种刑事政策与以对犯罪成立要件进行体系化、概念化整理为己任的刑法学完全对立起来；并意图根据后者，对过分重视前者而产生的人权侵害进行预防，即将刑法看作为‘保障犯罪人人权的屏障’，展开其客观主义的犯罪论。”[12]刑事政策与刑法之间的紧张关系，根源于李斯特对刑事政策与刑法的不同任务定位。在他看来，合乎整体社会意义上的目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的社会任务，应归之于刑事政策；而按照刑法的司法意义，法治国一自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则应归之于刑法。[13]李斯特对刑法与刑事政策的基本区分以及其所提倡的“刑法理论与刑事政策的对峙”观念，对后世刑事政策的研究导向产生了深刻的影响。自他以后，尽管刑事政策学与刑法教义学被归入整体刑法学或大刑法学的范畴，但一直是作为相互独立的学科，各有其研究对象，同时各按其自身的逻辑与脉络往前发展。这样的学科定位，使得很长时期内对刑事政策的研究基本游离于对刑法教义学的研究，二者之间有些井水不犯河水的味道。诚如日本学者所言，“历来的研究，倒不如说是将刑法学和刑事政策学作为规范学和事实学这两种不同性质的学问对待的，二者之间虽然并非毫不相干，但仍然是完全不同的东西。”[14]
当然，将刑事政策与刑法教义学之间的对立完全归咎于李斯特是不公正的。归根到底，刑事政策与刑法教义学研究的分离，与19世纪以后法律理论中占据支配地位的实证主义思潮相关。实证主义强调规范体系本身构成逻辑自洽的系统，拒绝考虑任何外在的社会或政治的因素。正如罗克幸指出的，法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性。这从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立：在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法学家探讨的事情。[15]由此可见，李斯特并非是造成刑事政策与刑法教义学研究相分离的始作俑者，他只是遵奉当时主流的实证主义信条而已，真正的“罪魁祸首”是实证主义。
在李斯特之后，基于实证主义的持续影响，即使是认为刑事政策与刑法教义学之间存在有机联系的学者，也大多将这种联系限于刑罚论的范围，作为刑法教义学核心部分的犯罪论则长期成为与刑事政策绝缘的领域。战后对德国刑法学产生重大影响的威尔策尔的目的主义理论，因强调行为目的性构成先于法律规范而存在并作为刑法体系自然基础的物本逻辑结构，甚至更进一步地将刑事政策排除在刑法体系之外。目的主义主张其所寻找到的目的性因素可以不管立法者具体的刑事政策目标设定而拘束立法者，“据此，应该为了发展及说明这些物本逻辑结构而存在的刑法体系便被认为优位于几乎只是次要附属性的刑事政策，因此其较Franz von Liszt（即李斯特）之分离命题更严格地将刑事政策排除于刑法体系之外。”[16]及至20世纪中期以后，这种现象才有所改观。在德日等大陆法国家，刑事政策与刑法教义学中的犯罪论之间的联系开始被有意识地强化。以罗克幸在1970年出版的《刑事政策与刑法体系》为重要标志，刑事政策被成功地引入教义学意义上的犯罪论之中。在该书中，罗克幸透过刑事政策的视角，对包括构成要件、违法性与罪责层面在内的犯罪论做了全新的体系性思考。[17]以此为背景，德日传统的犯罪论受到重大的挑战。
首先，以刑事政策为基础的功能性刑法体系，在不法阶层为某些重要理论问题提供新颖且具有说服力的解决方案。许逎曼对此做过详实的讨论。其一，由法益保护原则与最后手段原则之结合推导出刑事不法之概念，可直接为刑法分则中构成要件之解释提供方法论上的准则，使传统的目的解释不至于太过偏向纯粹的法益保护思维。其二，刑事政策的定位为故意论的讨论开启了新的视野。“人们扬弃了疯狂似地在未必故意中寻找一个实存之意欲要素，并进而由以下之刑事政策问题来取代：行为人从具备何种程度的风险认识开始，其行为准则将被公众评价为可由行为人支配且蔑视侵害法益之行为？”由此，德国故意论的发展呈现出新气象。其三，对三阶犯罪阶层予以扬弃，并将构成要件该当性这一形式范畴与违法性这一刑法外范畴融合为刑法特有的不法阶层。尽管三阶层的划分迄今为止仍然维持，但人们日益承认不法与罪责才是构建德国犯罪论体系乃至刑法体系的支柱。[18]
其次，就罪责层面而言，刑事政策重构了罪责概念的基本内容。晚近以来，已有越来越多的学者强调应在罪责论中引入刑事政策因素，以致一种预防性的罪责论正日益成为有力的甚至是主流的见解。比如，德国学者雅格布斯提出功能性的罪责概念，明确主张罪责非难的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要。他认为，目的赋予罪责概念以内容，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量。[19]罗克辛尽管没有与雅格布斯一样，采取从根本上颠覆罪责概念原有意义的方式，却同样表现出对既有罪责理论的强烈不满。他采取的策略是在重新界定罪责概念的内涵的同时，将构成要件与违法性层面之后的传统罪责层面建构为答责性（Verantwortlichkeit），而罪责与预防必要性则作为答责性的前提条件。在罗克辛看来，答责性的评价不仅仅涉及人们是否对行为人能够提出（罪责）非难的问题，也涉及这样的判断：即从刑法的视角来看行为人是否必须对其行为负责。据此，他认为可谴责性只是答责性的必要但非充要的条件，必须加上预防的制裁必要性。[20]日本刑法理论中实质责任论的兴起，同样是受刑事政策因素影响的结果。实质责任论立足于以社会责任论为基础的规范责任论，认为规范责任论是责任的出发点，但责任的内容是科处刑罚的实质意义，是对犯罪的一般预防和特殊预防乃至重返社会而言的科刑必要性。[21]当然，罪责问题只是刑事政策如何对犯罪论施加影响的一个例子，并不能代表德日整个犯罪论所经历的变化。实际上，刑事政策对犯罪论的改造是全面、系统地展开的。它不仅使刑法理论的发展出现“刑法学向刑事政策靠拢”的趋势，也使刑法解释学开始往实质化方向发展。[22]
从我国来看，刑事政策与规范刑法学相互分离的现状至今没有根本的改观。长期以来，关注或论及刑事政策的学者，大多围绕刑事政策学传统的议题展开讨论，极少注意探究刑事政策与规范刑法学之间的关系。这一点，也可以从对三十年来关于刑事政策研究的观点综述中清楚地看出。[23]就笔者有限地查阅文献所知，储槐植教授是较早注意到刑事政策与刑法学之间关系的学者，并且曾经明确提到，刑事政策对刑事实体法导向功能的主要体现之一是选定打击方式，而打击方式的选定，除对不同罪种作出不同刑种的选定外，还包括对犯罪构成方式的选定。[24]可惜，作者在后来的研究中未再作进一步的论述。此后，虽然也有学者敏锐地觉察到刑事政策与规范刑法学之间存在的内在关联，但其探讨的主要是刑事政策对于刑罚论的影响，并不涉及刑事政策与犯罪论的关系问题。[25]晚近以来，如何将刑事政策与规范刑法学（尤其是犯罪论）的研究相结合的问题方始引起关注。有的论者提出刑事政策思想决定刑法理论走向与刑事政策立场决定刑法理论选择的见解，[26]有的则从应然的角度，认为刑事政策与刑法之间应当是相互制约相互推动的关系，[27]还有的围绕具体某个刑事政策，就其对刑法解释的功能展开论述，[28]或者专门探讨犯罪论中某个特定的问题。[29]这样的试图将刑事政策与犯罪论的研究相结合的努力是可贵的，但总体来看，相关研究要么过于概括与宏观，未能落实到具体的罪刑规范层面，要么只是零散地、片断性地论及。
