2．委托调解的次数限制问题
笔者认为，委托调解、协助调解、法院自行调解之间不存在适用的先后顺序和次数限制问题，法院完全可视具体情况选择适用。就诉前、审前、审中委托调解而言，三种模式的适用也不存在相互排斥的关系和次数的限制问题。不能认为，对于同一争议适用了诉前委托调解，就不能在立案后适用审前委托调解、审中委托调解；同样道理，不能因为审前委托调解某一案件不成功，就否认在开庭审理中适用审中委托调解的可能。
3．当事人拒绝调解时的处罚问题
有人认为，一方当事人拒绝接受调解协议或者恶意阻挠调解成功，致使调解失败，案件进入诉讼程序的，其通过法院判决获得的利益少于或等于调解协议确定的利益时，法院应判决其承担对方当事人因该诉讼支付的诉讼费用及其他经济损失，此即所谓的“拒绝调解的惩戒机制”。[17]这种观点实际上体现了以诉前调解为中心解决争议的思想，惩戒措施无非是鼓励当事人多适用诉前调解、促成诉前调解成功的激励机制而已。这种观点也许可以成为未来努力的方向。不过，在当前的形势下，这种制度设计很容易刺激非理性的、大干快上的压服式调解的抬头，侵损作为调解正当性基石的当事人自治，甚至可能沦为压迫一方当事人尤其是弱势者的工具。毕竟当事人是具有完全行为能力和处分权的，是否达成调解协议只能取决于其自愿行为；当事人双方或一方于调解期日不到场的，法官酌量情形，也可视为调解不成立。因此，调解成功与否，可能是一种事实状态，也可能是一种法律上的拟制，故不能把调解不成的后果完全归责于当事人。
4．调解协议的司法确认问题
由于司法ADR程序是具有司法外壳、ADR内核的“三明治式司法”，调解人的法律素养和中立性缺乏有效的保障，无法在正当性和权威性上达到诉讼程序的高度，因此，法院在尊重委托调解效力的同时，更要对其加强审查和监督，并通过严格的司法确认程序和救济途径来保障当事人的民事权利。
调解协议的司法确认，需要解决标准和程序两个方面的问题。关于确认标准，笔者认为，法官对调解协议的审查标准与法官对案件作出裁判的标准应当有所区别。司法确认时，法官对事实问题所负的责任只是审查是否存在明显和重大事实错误，如果有证据表明确实存在违反当事人意志的强制（胁迫）、欺诈或显失公平等情形，就足以成为调解协议无效或撤销的法定理由。法官对法律问题的审查职责只限于《调解规定》第12条所列的4项禁止条件。关于调解协议的司法确认方式，《调解规定》重点明确了由法院出具民事调解书这一形式。笔者认为，调解协议的司法确认全部以制作调解书的方式来进行，可能会带来巨大的法律风险。由于调解程序一般奉行不公开原则和保密原则，与调解事件有利害关系的第三人往往无从知悉争议情况。如果双方当事人恶意串通损害第三人利益，法院难以通过司法确认程序发现问题，根据《物权法》第28条的规定，因人民法院的法律文书（包括调解书）导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。据此，法院调解书不仅有既判力，还能够直接引起物权变动的效果，对于与本案有利害关系、但又无从参与调解程序的第三人来说无异于一场灾难。因此，笔者建议在出具法院调解书之外，增加发出支付令、作出许可执行裁定书这两种赋予调解协议执行力而不赋予其既判力的程序作为法院司法确认的形式，以兼顾对当事人、利害关系人的权利保护。
对于委托调解的程序流程，笔者设计了以下简易流程图，以供参考。司法ADR中的委托调解流程图（图略）。
【作者简介】
肖建国，男，1969年生，法学博士，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师。
【注释】
参见李浩：《委托调解若干问题研究一对四个基层人民法院委托调解的初步考察》，载《法商研究》2008年第1期。
范愉教授非常精辟、透彻地分析了司法ADR所具有的其他五大社会功能：(1)以平和的方式解决纠纷；(2)有利于我国循序渐进地建立现代司法制度，维护法律和司法的权威；(3)改善社会关系和社会治理方式；(4)通过纠纷解决积累经验，促进新的社会规范和法律规则的形成；(5)有利于我国探索新的协商性或和谐式司法模式。参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第179-181、318页。
参见蒋惠岭：《法院附设ADR对我国司法制度的新发展》，载《审判研究》2005年第1辑。
择其要者列举如下：(1)2003年上海长宁区法院与区司法局联合制定了《加强人民调解工作的实施方案》,2006年4月出台了《关于涉诉民事纠纷委托人民调解的贯彻意见》;2006年3月，上海高院与市司法局联合制定《关于规范民事纠纷委托人民调解工作的若干意见》；2007年初，上海高院与市司法局形成了《关于进一步加强民事纠纷委托人民凋解工作联席会议纪要》。(2)2007年1月，江苏省苏州市吴中区法院与区司法局联合制定了《关于委托人民调解工作机制的意见（试行）》。(3)2005年3月南京市鼓楼区法院与区政府有关部门制定了《关于建立诉讼调解与人民调解衔接制度的实施意见》；2006年南京中院与南京市司法局联合出台了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》。(4)2006-2007 年扬州中院与市司法局制定了《关于进一步加强诉讼调解与人民调解衔接工作的意见》；与市司法局、扬州市委农村工作办公室联合制定了《关于加强农村土地承包纠纷调处工作的意见》；与市工商局、市消协联合发布了《关于进一步加强消费者权益纠纷调处工作的意见》。(5功06年9月福建省莆田市中级法院《关于建立诉讼调解与人民调解衔接机制，发挥人民法庭调处农村矛盾纠纷主力军作用的工作意见》。(6006年无锡中院与市司法局联合制定了《关于规范人民调解与司法调解相衔接的规定》。(7)2006年3月青岛中院和青岛市总工会联合发布了《关于开展委托工会组织调解劳动争议纠纷案件试点工作的意见》。(8)2007年德州中院与市司法局、市总工会、市妇联、团市委、市消费者协会联合发布了《关于在民事审判中做好邀请协助调解和委托调解工作的若干意见》。(9)2006年8月，辽宁省沈阳市中级法院制定了《关于建立百助联动调处纠纷机制的实施意见》。沈阳市委办公厅下发文件，转发了该实施意见，要求在全市贯彻执行。(10)2007年重庆市北碚区法院和司法局联合发布了《关于加强诉公调解与人民调解对接工作的暂行办法》。
2005年10月26日，福建省厦门市人大常委会表决通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》，这是我国第一个以地方立法的形式对纠纷解决机制进行规范的法律文件。
赵明霞、吴孝卿：《浅议民事纠纷委托人民调解》，载《中国司法》2007年第6期。
我国台湾地区的法院附设诉前调解就具有明显的司法性质。台湾地区“民诉法”第406条之一确立了调解程序中法官与调解委员之间的职能分工，规定“调解程序，由简易庭法官行之。调解由法官选任调解委员一人至三人先行调解，侯至相当程度有成立之望或其他必要情形时，再报请法官到场。但两造当事人合意或法官认为适当时，亦得迳由法官行之。”
参见李浩教授2007年1月5日在苏州吴中区法院举办的“法院附设诉前调解机制研讨论证会”上的发言。谢国伟、徐育、翟敏：《应对“诉讼爆炸”：诉前调解机制的构想》，载《江苏法制报》2007年1月29日。
参见《和谐社会视角下的诉调对接之路—“人民法院诉调对接工作理论研讨会”综述》，载《人民法院报》2006年12月7日。
2006年3月，上海高院与市司法局联合制定的《关于规范民事纠纷委托人民调解工作的若干意见》中并未对审前委托调解和审中委托调解之前法院裁定中止诉讼程序作出规定，但长宁区法院在操作中采取了法院中止诉讼的方式，不过没有按照民诉法的规定，逐一制作中止裁定书，理由是案件简单、数量较大，制作裁定书影响效率。笔者认为，中止诉讼是一种重大的程序变动事项，故以裁定中止为妥。
以上统计数据均来源于上海市长宁区法院提供的资料。
参见前注，李浩文。
参见上海市高级人民法院院长滕一龙在“全国高级法院院长座谈会”上的发言《创新调解机制??促进社会和谐》，载《人民法院报》2007年7月6日。
笔者收集了包括上海长宁区法院在内的全国几十个基层法院推行委托调解的经验材料，发现绝大多数法院采审前委托模式，而审中委托调解则很少见诸报道。
前注，赵明霞、吴孝卿文。
参见前注，李浩文。
张华、赵可：《人民法院诉前调解制度的初步建构：司法ADR模式诉前调解制度合理性、可操作性探究》，载《法律适用》2007年第11期。
