2．三种模式的制约因素与选择
(1)诉前委托调解与审前委托调解的利用与选择
诉前委托调解和审前委托调解是各地法院推行委托调解试点时最先采用的两种委托模式，也是委托调解案件数量最大的两种模式。以上海市长宁区法院为例，自2003年6月至2005年7月，该院“人民调解窗口”办理诉前委托调解106件、审前委托调解597件、审中委托调解16件。2006年1~12月，长宁区法院涉诉民事纠纷调解室累计登记收案2433件，其中诉前委托调解2316件，审前委托调解90件、审中委托调解27件。[11]可见，2005年之前，长宁区法院较多地采用了审前委托调解的方式，而在2006年，长宁区法院则采取了以诉前委托为重点，审前委托和审中委托为补充的思路，诉前调解占了委托调解的绝大部分。这个变化的背后，实际上潜藏着法律规则的瓶颈和相关主体利益的制约。
司法部《人民调解工作若干规定》第22条指出，“人民调解委员会不得受理调解下列纠纷：……（二）人民法院、公安机关或者其他行政机关已经受理或解决的”。换言之，人民调解委员会不得调处法院已经受理的案件，而应将诉前案件作为自己的工作范围。依据第22条，人民调解委员会只能接受法院的诉前委托调解，而排除了审前、审中委托调解的可能。但对于法院而言，在诉前阶段，案件尚未立案，通常认为未进入诉讼程序，因而从法院角度讲应更侧重于审前委托调解。于是我们看到了上海长宁区法院面临的“囚徒”困境：在委托调解试点初期，由于更强调法院的主导性，司法性的审前委托调解获得了较多的适用；随着委托调解工作走向深入，被动员的社会调解资源新鲜感逐渐消逝、并且愈来愈关注其自身的利益实现的时候，独立调解人反而变成了一股与法院讨价还价的力量和势力，法院与司法局所代表的独立调解人之间就委托调解的主导权展开了一场博弈，博弈的结果将决定委托调解的性质变迁和制度走向。相关资料显示，在2006年之前，上海市长宁区法院委托调解的主要模式为审前委托调解，在2006年则转变为诉前委托调解，而从2007年起，又演变为审前委托调解，要求委托调解案件须由法院先立案再委托，经调解达成协议后出具的法律文书上须签署上海长宁区法院民一庭速裁组法官和书记员的姓名。[12]笔者认为，这种改变表明法院发出了进一步将委托调解司法化的信号。不过，法院对委托调解的解读、定位毕竟与司法局所代表的独立调解人的自身利益有所抵触，因此，司法局及联合调解委员会在解读委托调解时，采用“自我膨胀法”，将法院委托后联合调解委员会进行的人民调解解释成一个逻辑自足的、独立于法院的非司法ADR程序，把本来完整、统一的委托调解制度人为地分割开来，分段理解其性质，于是出现了法院、司法局各取所需，对于同一个委托行为，分别作有利于己方解释的现象。到了2007年初，上海高院与市司法局经再次研究后形成的“人民调解工作联席会议纪要”中进一步明确：“各法院‘人民调解窗口’经委托调解成功后，出具人民调解协议书的，可以不再进人诉讼程序，也可以按撤诉方式处理；当事人要求法院出具调解书的，可以出具民事调解书，并在表述中对人民调解组织的工作成果给予确认。”,‘纪要”的出台，相当程度上削弱甚至抵消了长宁区法院诉前委托改审前委托的意义，委托调解制度继续在司法性与“去司法化”之间拉锯、徘徊。
(2）审中委托调解与协助调解、法官调解的功能划分
各地法院委托调解探索中的一个共同现象是，普遍地很少适用审中委托调解制度。[14]究其原因，笔者认为主要有三：一是审中委托调解与协助调解、法院自行调解在制度设计上存在着叠床架屋式的功能重叠现象；二是从诉讼经济和诉讼效率考虑，审中委托调解无疑要比协助调解、法院自行调解耗费更多的司法资源、程序更复杂、操作更为不便，因而往往不被法院选用；三是审中委托调解发生于法院开庭审理过程中，所处的诉讼阶段与诉前委托、审前委托相比较为滞后，案件往往已进行过诉前委托或审前委托，调解不成的才进入开庭审理程序；而法院在施行委托调解时通常对委托调解的时限、次数等作出规范，并注意切实保障当事人的自愿性，以防止案件在立案阶段积压，避免少数人借此恶意拖延诉讼。在这种情况下，审中委托调解适用的几率自然大大降低了。
三、委托调解启动程序的自愿与强制
（一）委托调解的两种启动程序
《调解规定》第3条规定了启动委托调解程序的一个要件，即“经各方当事人同意”。所谓经各方当事人同意，无非是指委托调解以当事人达成委托的合意为前提，理论上称之为“自愿原则”。[15]从各地法院委托调解的操作规程看，普遍规定凡法院委托调解的案件，应征得当事人同意，由当事人签字认可，法院才能出具委托函。笔者认为，实践中将自愿启动方式强调到了极端，甚至将调解的合法性完全建立在自愿原则之上，似乎委托调解程序的启动，惟有自愿一途。实际上这种理解并不准确。在最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易规定》）第14条中，明确规定了“先行调解”制度，这里的先行调解，其实就是前置性调解、强制性调解。换言之，对于“先行调解”的案件，可由法院依职权启动调解程序，而无需当事人申请调解或达成调解的合意。因此，在我国现行法中，委托调解的启动程序，乃是根据案件的性质和类型的不同，分别采取了自愿启动和强制启动两种启动程序。
