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略论证明责任与主张责任的相互关系

【作者简介】
龙云辉,重庆大学法学院博士研究生、中豪律师集团事务所律师;段文波,西南政法大学教师、法学博士
【注释】(日)中村宗雄:《民事诉讼法学的主要问题》,敬文堂1968年版,第271页。
前注,中村宗雄书,第271页。
同一事实、同一‘证据所认定的事实关系可能会对应数个构成要件。因之,虽同一事实、同一证据所认定的事实乃是经验事实,在数量上仅为一个,但是契合构成要件的事实亦即经过法律规范性价值判断的观念事实在同一案件中却可能数个并存。由是观之,在刑法学领域中,Tatbestand已经由事实概念逐渐演化为规范性概念。然在民法领域,稍显混乱。
(日)高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,有斐阁2005年版,第376页。
山木户克己也持此观点,山木先生认为法律上规定的全部事实称为法律要件,构成法律要件的各个事实才是要件事实(法律事实)。对应法律要件事实的具体事实才是主要事实,也可以称为直接事实。
相关文献参见(日)中野贞一郎:《要件事实的主张责任与证明责任》,载《法学教室》2004年总第282期。
(德)罗森贝克:《证明责任论(全订版)》,仓田卓次译,判例时报社1987年版,第75页。
(日)小林秀之:《新证据法》,弘文堂1998年版,第23页。
(日)中野贞一郎等:《新民事诉讼法讲义》,有斐阁1998年版,第298页。
松本博之认为所谓法律要件分类说乃权利主张者就权利根据事实、对方当事人就权利消灭事实、权利障碍事实以及权利行使阻止事实各自承担证明责任的证明责任分配学说的总称。其将法律要件分为四类。松本君亦同时主张应该区别规范说与法律要件分类说。参见(日)松本博之:《证明责任的分配》,三月章、青山善充编:《民事诉讼法的争点》,新版,法学家1988年增刊,第205—253页。
分配证明责任的学说还有利益衡量说等诸说,此处不赘。详细参见:松本博之:《证明责任的分配》,三月章、青山善充编:《民事诉讼法的争点》,新版,法学家1988年增刊,第205—253页。
(日)伊藤滋夫:《要件事实的基础:法官裁判的构造》,有斐阁2000年版,第62页。
参见前注,高桥宏志书,第385页。即便是主要事实,若其不重要,当事人亦毋庸主张。虽然是间接事实,只要其重要,当事人亦应当主张。
(日)伊藤滋夫、难波孝一:《要件事实讲座1》,青林书院2005年版,第179页。
当事人应当提出要件事实之外的其他事实源于当事人有依照诚实信用原则进行诉讼的义务。
前注,伊藤滋夫书,第68、97页。
当事人的行为可以分为取效性行为及与效性行为。所谓取效性行为乃当事人发动法院以获得诉讼法上效果的行为。相反,与效性行为无庸通过法院,当事人诉讼行为本身就可以直接获得诉讼上的效果。参见(日)林屋礼二、小野寺规夫:《民事诉讼法辞典》,信山社2000年版,第222页。
(日)蔌原金美:《诉讼中主张证明的法理》,信山社2002年版,第21页。譬如就律师之间通过邮件了解证明责任而言。在可以预料到争点和被告抗辩的情形下,因为有益于早期把握案件并促进审理,所以当事人在诉状中记载积极否认的事实和再抗辩事实是恰如其分的。但是,在无法明确预知被告主张的情形下,胡乱预想被告的主张,将积极否认的事实与再抗辩事实捷足先登记载于诉状中似乎更好。
(日)上野泰男:《证明责任》,载《法学教室》2002年第12期。
(日)吉野正三郎:《民事诉讼中的主张责任和证明责任》,载《铃木(禄)古稀纪念论文集》1994年版,第577页。
(日)兼子一:《证明责任》,载《民事诉讼法讲座(1)》,有斐阁1954年版,第581页。
日本司法研修所编:《民事诉讼中的要件事实一总论》,1986年版,第200、201页。
就两者关系的不同见解还有折衷说、互不相干说,参见段文波:《要件事实理论下的主张责任》,载《法学评论》2006年第5期。
(日)村田涉:《作为法律事务家养成教育的要件事实的思维方式》,载《法律家》2005年第4期。
相关学说参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社1998年版,第141页以下。
(日)松森宏:《要件事实论与法学院的法曹养成教育:律师的立场》,载《法学家》2005年第6期。


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