【作者简介】
周永坤，单位为苏州大学法学院。
【注释】主张审判应当考量民意的同志当然不是主张不要法律，而是主张审判应当考量民意。为了表述的方便，本文将判决应当考量民意简称为“民意审判”，这里的“民意”实质上是所谓“涉案民意”。对于民意的分类详见下文。
前不久笔者在一个研讨会上就收到一位法官以某中院名义起草的《关于加强民意收集分析运用引导的指导意见》，目的是拿来征求与会者的意见，后来不知何故有人告知大会“此是个人行为”，不代表某中院意见。最高人民法院王胜俊院长在最高人民法院党组会上强调“要从制度上保障人民法院的各项工作充分体现民意，不断满足人民群众的新要求、新期待。要把人民群众的呼声作为第一信号，把人民群众的需求作为第一选择，切实改进人民法院工作”。参见陈永辉：《要不断总结经验创新形式进一步加强民意沟通工作》，http：//www．chlnacourt．org中国法院网，2009年4月10日。《
最高人民法院关于进一步加强民意沟通工作的意见》（法发（2009）20号）也具有指导意义。
民意审判的代表性人物当数何兵教授，他认为民意判决代表了法律的“人民性”，是法律力量之所在。参见王玉瑞：《何兵：法律的力量从哪里来》，http：//wyrl．fyfz．cn/blog/wyrl/2008年12月28日访问。对民意判决正当性给予法理上论证的则首推诉讼法大家顾培东教授。他起码从四个方面论证了民意审判（他称为“公众判意”）的正当性，这四个方面是：公众判意不构成对司法独立的贬损，公众判决是司法机关处置个案的重要参考，强调吸收公众判意是司法公开化民主化的有益实践。吸收公众判意是平衡法律资源配置的重要手段。参见顾培东：《公众判意的法理解析》，《中国法学》Z008年第4期。孙笑侠教授与熊静波的《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》一文是笔者查到的唯一对民意审判持冷静分析态度的学术论文。该文参见《政法论坛》2005年第4期。
作者列举的民意表现形式是：人大代表、政协委员的意见、建议、提案、议案；乡规民约、风俗习惯、行业协会章程及惯例；媒体、网络及其他各种普遍性的社会舆论形式。参见《关于加强涉案民意收集分析运用引导的指导意见》，江苏省法理学宪法学2008年年会文件。作者是一名法官，为避免不必要的误解，隐去其名，请包涵。
有学者提出：“法律文本对法官来说，只是法官发现法律的场所，是具有权威性的法律资料，而不是法律本身。法律应当是社会中的法律，而不是文本上的法律，不是法学家论著中和口头上的法律。法律不能脱离它将要适用的社会生活实践。法官也不应该被法律所奴役，法官在适用法律时，应当摆脱教条主义的束缚，超越纸上的规范，去科学地自由地发现社会生活中生成的‘活法’，发掘法律现实的客观意义，以寻求个案公平妥当地解决，维护法的妥当性。”他进一步指出：“生活中的‘活法’指的是什么？这就是‘民意’。因为法律本身就是民意，法律来源于民意，民意是法律之母。法律条文中的民意，都是固定下来的民意，是过去的民意，‘前人’、‘古人’的民意，因此，也可以说是人们的一种‘遗意’，是僵死的民意。而现实生活中活生生的民意才是具有最强大生命力的民意，也才最符合现实生活的实践，最适用于解决现实生活中的各种问题。这就要求我们法官要时刻关注、留心、了解和掌握民意……”参见仇慎奇：《“案结事了”的二元论认识》，《人民法院报》2009年4月8日。
参见《民主和法制——谢觉哉同志日记摘抄》，《人民日报》1978年11月27日。
（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第734页，public opinion条。
卢梭把意志分为个别意志、团体意志、众意和公意。个别意志是个人的意志，他总是倾向偏私；团体意志是社会集团的意志；众意是个别意志的总和，总是相互冲突；公意是众意中去掉了相抵触的部分。卢梭的公意就是法律。参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第36页。
同前注，《牛津法律大辞典》：第942页，Will条。
通常说法律是“人民意志”，法律中其实是理性成分占优势的。这涉及另一个主题，即法律是什么。为了论述的方便。这里从众。
参见（法）古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社21307年版，第52页以下。
同上注，第75页以下。
如何指称“公众涉诉案件的意愿”在法学界未见讨论，也没有一致的用语，顾培东教授称之为“公众判决”，笔者觉得“涉案民意”所表达的内容更为全面，姑且用之。
在法国的“九月惨案”中，一群人来到一所监狱执行杀死囚犯的命令。他们完全相信自己是在完成一项爱国主义任务，他们表现出群体的率直和幼稚的正义感。考虑到受指控的人数众多，他们决定把贵族、僧侣、官员和王室仆役一律处死，没有必要对他们的案件一一进行审判。其他人将根据他们的个人表现和声誉做出判决。当时有一人抱怨说，女士们安排得太近了。使在场的人中只有很少的人享受了痛打贵族的乐趣。于是大家决定让受害者在两排刽子手中间慢慢走过，让刽子手用刀背砍他以延长其受苦的时间。在福斯监狱，受害人被剥得精光，在半小时里被施以“凌迟”，直到每个人都看够了以后，再来上一刀切开他们的五脏六腑。在屠杀了1200到1500个“民族的敌人”之后，有人提议说，那些关着老年人、乞丐和流浪汉的监狱其实是在养着一些没用的人，因此不如把他们全都杀掉，他的建议立刻就被采纳。囚犯被无一例外地处死了，其中包括50名12岁到17岁的儿童。当一周的工作结束时。他们深信自己为祖国立了大功，于是前往政府请赏。参见前注，勒庞书，第162页以下。类似的一幕在中国的“文革”中见得还少吗？
举一个现代民主国家的判例也许是有说服力的。在美国Sheperd诉Florida案中，报纸发布新闻声称，黑人被告已经承认自己犯了强奸罪，同时也发表一张卡通片，上写“没有余地——严惩”。一些人烧了被告的家，黑人被迫逃走，要抉的人群聚在法院周围。在这种氛围下，法院被迫宣告被告有罪。美国联邦最高法院撤销了有罪的判决，理由是陪审团的选举过程中存在歧视黑人的问题。see Shepherd v．State of Florida，U．S．50（1951），参见前注，孙笑侠、熊静波文。
在哈尔滨警察将体育学院学生当街殴打致死一案中的民意突变具有典型意义。2008年10月12日至13日，网文“六警察将哈体育学院学生当街殴打致死”引起轩然大波，对涉案警察的谴责一时充斥于民间。但是，在警方提供的现场监控录像公布后。特别是关于死者的亲属是巨贾或高官的种种传闻在网络流传后，舆情逆转。在2008年10月15日至16日这两天时间里，人们反过来同情警察。等到显赫的家庭背景的传闻被政府新闻发布会否定后，同年10月19日以后的社会同情再次向死者倾斜，要求严惩涉案警察的呼声又渐次高涨起来。
当年影响最大的报纸说：“党的八届扩大的十二中全会宣布把刘少奇这个叛徒、内奸、工贼永远开除出党……完全说出了我们的心里话，我们工人阶级一千个拥护，一万个拥护！我们伟大领袖毛主席和以毛主席为首、林副主席为副的无产阶级司令部最了解我们工人阶级的心情，最能反映我们工人阶级的要求，最能代表我们工人阶级的利益。我们早就恨透了刘少奇这个老反革命！”参见《彻底肃清刘少奇的反革命修正主义思想》，《人民日报）1968年11月9日。
日本就发生过所谓“授意提问”的丑闻。政府为确保类似听证会的官民对话会议能够按照政府方面的意图进行，预先安排好参加者和发言人，从而操纵民意。在2001年6月至2006年9月小泉纯一郎任首相期间，官民对话会议共举行了174场，其中有105场对话会议是政府方面事先安排好听证者发言的。在被委托发言的365人中，有65人各拿到了5000日元的“谢礼”。此外．在15场对话会议上还有总计53人的发言内容都是由政府方面拟定的。听证会造假内幕直到2006年才被曝光（参见《安倍自罚三月薪水》，《扬子晚报》2006年12月15日）。这不正是时下我国各种听证会的“既定程序”么？
在耶稣落到犹太教的大祭司手中后，大祭司和众长老为了将耶稣置于死地，绞尽脑汁编造假罪证，唆使一些人作伪证。但是生杀大权掌握在罗马帝国委派的总督彼拉多手中。审判开始后。彼拉多先询问原告以什么事控告耶稣？大祭司和长老们回答：他煽惑民众抗税，还自称是犹太人的王。接着，彼拉多讯问被告，耶稣据理反驳，不承认有罪。彼拉多对大祭司和长老们说：我查不出耶稣犯了什么罪。按照惯例，逾越节前夕犹太民众可以请求总督释放一名囚犯。彼拉多想乘机释放耶稣。当时有一名叫巴拉巴的囚徒。彼拉多问民众：耶稣和巴拉巴放哪一个？民众异口同声要求释放巴拉巴。彼拉多感到民心难违、众怒难犯，为安抚民众，提出一个“折衷方案”：虽然不能查明耶稣犯了死罪，但可以对他施以鞭刑，然后释放。对耶稣施以鞭打后还用荆棘编成一个“冠冕”戴在他头上，又给他穿上紫色的袍子，以示惩罚和侮辱。然后，彼拉多再一次对民众表示：我查不实耶稣的罪行。但是，大祭司和长老们还是不买账，要求把耶稣钉上十字架。彼拉多再一次强调查不出耶稣犯了什么罪，不能把他钉在十字架上。大祭司和长老们不达目的不甘休，又喊道：依照律法，他该处死。当彼拉多再次想释放耶稣时，大祭司等人转而将矛头对准彼拉多，高喊：你若释放耶稣，就不是罗马帝国皇帝恺撒的忠臣！这句话起了作用。面对强烈的民意，彼拉多判令释放巴拉巴，把耶稣交给大祭司和长老们去钉上十字架。
《第22届世界法律大会隆重开幕》，《人民法院报》2005年9月6日。
（德）G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，附录二。
（美）保罗·卡恩：《当法律遇见爱》，付瑶译，法律出版社2008年版，第233页。
因为所谓民意审判实际上是指依据民意否定法律，如果民意与法律规定一致则不存在民意审判问题。
在刑事案件中，考量的民意主要是对罪犯不利的所谓“民愤”，只有对极少数所谓“大义灭亲”的犯罪才会考量于罪犯有利的民意（请求从轻处罚，而这是很容易被操纵的）。在注重“严打”的政治氛围下，民意必然成为多判死刑的砝码，对那些依法不该判死刑的罪犯来说，是侵犯了他的生命权。
参见（意）布鲁诺·菜奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第100页。
同前注，卡恩书，第10页。
在中国的体制下当然也可以是掌控法官的权力主体。因为民意审判大多为所谓“疑难案件”或者“重大影响”的案件而这些案件的真正审判者常常不是法官而是高于法官的权力主体。
正常情况下人民代表大会通过议案都是“多数”而不是全部，多数决议是在整体行为中形成的，所以尽管同意的人只是“部分”，但是参与议案制定的人是全体人民代表大会代表。
一位学者说，为什么民间对“许霆案”的一审无期徒刑判决不服？一是因为判决太狠，考验全民的良心；二是因为法律上扑朔迷离……有人说这个案件是媒体审判，判决结果是法院屈从于媒体。但实际上这个案件反映出司法的人民性问题。王胜俊院长说法院判决要看人民的感受，很多人不理解，看看这个案件就清楚了。如果法院的判决老是与人民的感受拗着劲，那法律的力量从哪里来？如果人民群众都反对，法律哪有什么力量？参见前注，王玉瑞文。
一个极端的例子是巴基斯坦的民意审判。2008年在巴基斯坦的巴布瑞安瓦拉发生了一个案子：两个女孩的父亲与其表妹私奔了，表妹的家人要求拿他两个年幼的女儿“还债”。于是乡村委员会作出仲裁，将9岁和7岁的女孩嫁给他们的表叔。裁决作出后，约30名男子在当地委员会以及一位村中长者的带领下冲入9岁女孩纳齐亚·纳瓦兹的家中，强迫她和7岁的妹妹沙齐亚嫁给家族中的两个成年男性亲戚。幸好纳齐亚家的其他家庭成员迅速赶来阻止了妹妹沙齐亚的婚礼，但纳齐亚已被迫嫁给了24岁的表叔。参见《父亲与其表妹私奔》，《扬子晚报》2008年3月31日。
举两个极端的例子：印度年轻寡妇殉夫曾经是长期的习惯，我们难道能依据这一事实来证明殉夫规则的正当性么？中国从秦始皇起就行帝制，我们能以此“铁的事实”来证明帝制的正当性么？
审判的目标当是公平正义，不应当是息讼服判。息讼服判背后隐藏的是中国传统的诉讼观念。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，这在专制的时代自有其理由。在现代，法官理当树立起“为了正义，哪怕天崩地裂”的诉讼观念。息讼服判常常以“社会效益”的面目出现，其实背后是法官和其他当权者的私利，即政绩及由政绩决定的其他利益。这是另一个主题，当另论。
（澳）布伦南、（美）布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第120页。
这里的民意是“混沌的民意”，不存在大众民意、法律民意的区分。
最有代表性的判例当数苏格拉底之死案，处死苏格拉底后不久，雅典人民认识到自己犯下了一个天大的错误。
中国的情与理是个十分复杂且不确定的概念，它有公平正义的成分，更多的则是特权、意识形态、情感等因素。关于这方面，参见范忠信等：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版。
例如在美国，如果法院认为舆论偏向可能危害公正审判，可对案件作出延期审理的决定，直到有偏见的舆论压力消除或减弱后再启动审判程序。如果审判地点已造成偏颇的舆论时，法院可将案件移送到尚未受到舆论压力的其他法院管辖。联邦法院规定，州法院审理的案件可在本州易地进行；联邦法院审理的案件可在美国境内易地进行。美国甚至在陪审员遴选程序中考量了“避开民意”：如果合议庭的组成人员已从新闻媒体的审前报道中形成了先入为主的印象，并有可能影响案件的公正审理，应该主动中请退出该案的审理；被告及其辩护律师也可以提出回避申请。参见周甲禄：《传媒与司法关系的制度构建》，《新闻记者》2005年第7期。
与西方存在古典民主制度不同，中国古代文明史从开始就具有专制色彩，因此，中国的民意规则有别于西方直接民主制下的民意，这个民意常常被少数人操控。
该大纲第10条规定，司法权“遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”。
该条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。”
该指示第5项规定：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前。应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。同时司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法来教育和改造司法干部……”
民意规则下的“审判”造成了不可计数的冤假错案，以致1978年恢复重建的检察院不得不从平反冤假错案开始工作。从1979年到1984年，全国各级检察机关直接或协同有关部门平反纠正冤假错案共计40余万件，数十万蒙冤者恢复自由。参见《首接万言书替人洗沉冤》，《新京报》2009年1月12日。
1982年《
宪法》第
126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一条是从1954年《
宪法》第
78条演变而来，从司法独立的角度来看，它是对1954年《
宪法》的倒退，当属“文革”遗留。但是在审判元规则的意义上，它坚持了1954年《
宪法》的规定，是值得赞赏的。
这一讨论发生在1980年代前期，其得以开展本身也是思想解放的结果：提倡法律唯一在当年是典型的右派言论。为这一讨论作出最大贡献的当数著名法学家李步云教授。标志性论文是李教授发表在《现代法学》1984年第3期上的《政策与法律关系的几个问题》一文。
参见《
中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，《人民日报》2004年9月27日。
贾奋勇等：《“严打”取得阶段性成果》，《人民日报》1996年5月16日。
陈力丹：《妥善处理舆论监督与司法公正关系》，《人民日报》2001年3月20日。
参见晓雨：《唯法至上——记“人民满意的好法官”袁荫杰》，《人民日报》2001年3月16日。
肖扬大法官在总结法院工作时说：“对疯狂制假售假的犯罪分子依法严惩，顺民心、合民意。”参见肖扬：《最高人民法院工作报告——2002年3月11日在第九届全国人民代表大会第五次会议上》，《人民日报》2002年3月20日。
傅达林：《让人民陪审员制度规范化》，《人民日报》2004年9月8日。
