法律优先规则是指审判当优先适用法律,法律成为审判的主要依据,但是大众民意仍然可以种种理由进入审判,这是前现代大型社会的审判元规则。这一元规则的确定性(法律的优先性)是逐渐提高的,在这一规则确立的早期阶段,民意常常战胜法律而成为最终的判决依据。这一审判元规则的确立是社会长期演化的结果。在民意审判规则下,由于社会规模的扩大和人类经验、理性的积累,早期混沌的民意便发生分化,其中的规范理性成分逐渐增长并客观化为反复适用的判决依据,而其中的情感部分便以大众民意的形式存在。伴随这一进程的是审判逐渐向法律靠拢而远离大众民意,法律优先便逐渐成为审判的元规则。这一进化的形式标志便是习惯法的成文法化(在判例法国家则为判例法的形成)及独特的审判机关(早期它是兼有其他权力的)的产生。但是在人治社会里,由于人的权威大于规则的权威,也因为缺乏有效社会建制以制约审判权,民意便以种种冠冕堂皇的名义左右审判,在法律的形式效力与权力的裁量之间达成一种奇妙的平衡。这一平衡是以“个案公正”的面貌取得合法性的。中国古代司法一方面强调依法审判、另一方面强调情、理、法的兼顾便具有典型性。[36]
法律唯一规则是指这样一种审判元规则,审判只能依据法律,法律成为审判的排他性权威。这个法律包括规则和原则,其他的权威作为判决依据必须取得法律的样态。这是现代法治社会的审判元规则。这一规则的主要意义在于在审判元规则问题上排斥权力的裁量,在形式上将审判权置于法律的绝对权威之下。法律唯一的审判元规则排斥法律以外的任何权威作为审判的依据,民意自然被拒之于法庭之外,适用法律以外的权威构成违宪。此一审判元规则通常是由宪法规定的,并且是由独立的立法机关、行政机关和法院这一相互牵制的权力架构来保障的,它的宪法表达就是几乎所有现代宪法中都有的一条规定:法官独立审判,只服从法律。为实现这一审判元规则,许多地方都形成了一些制度性与学理性的规定。,例如,考量民意在英国普通法中构成“非理性”——考量了不当考量的要素,这通常意味着判决的无效。在一些国家,则形成了“隔离民意”的制度,即延期审理和变更管辖。[37]
上述审判元规则进化过程的实质是司法逐步接近形式理性的过程。从审判与大众民意的关系维度来看,则是逐渐从审判中祛除大众民意的过程,即审判告别情感走向理性的过程。与西方国家相较,我国审判元规则的进化要艰难得多。
民意审判在我国也存在过相当长的时期,[38]从民意规则向法律优先规则的进化大致发生在习惯法的成文化时期——公元前6世纪的春秋晚期,至汉代这一过程大致完成。虽然不同朝代法律优先得到尊重的程度不同,但是作为法定的审判元规则,法律优先一直通行到清末。清末西方法律文化与中国法律文化的直接冲突之一就是审判元规则的冲突,为使自己融入国际社会,也为自己的合法性得到国际社会的认同,清政府进行了具有宪政意义的变法。这一变法包括两项具有改变审判元规则意义的重大举措:建立了专司审判的机构——审判衙门,制定《宪法大纲》。1908年钦定《宪法大纲》的重要内容之一就是改变通行了2500年之久的审判元规则,实行法律唯一的法治社会审判元规则。[39]虽然这一元规则最终并没有真正落实,但是它却表明审判元规则开始向第三阶段演化。这一审判元规则的真正落实是在民国时期。尽管民国时期的审判有种种弊端,但是从整体上来看,民国时期已经实行了法律唯一的审判元规则。其代表性法律规定是《中华民国临时约法》第49条[40]以及其他宪法性文件和一系列民、刑、诉讼基本法的规定。
1949年以后,最早确立新中国审判元规则的文件是1949年2月22日发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,[41]这一指示规定的审判元规则分为过渡性规则和正式规则。在新法律不完备的情况下实行的过渡性审判元规则是:“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从新民主主义的政策。”法律完备后的正式审判元规则是“以人民的新的法律作依据”,这是一个法律唯一的元规则。由于社会的过渡性质,1954年《宪法》制定前实际上实行的是前者而非后者。例如,建国初期《关于处理女犯、少年犯、老年犯及病残犯的指示》中,对部分老年犯、女犯及病残犯是否保释的若干条件中,都有“经群众同意”的规定;在镇压反革命运动中,也明确规定“判处死刑一般需经过群众”,各种人民法庭贯彻的则是完全的“民意规则”这一审判元规则。1954年以后,这一审判元规则被1954年《宪法》第78条的规定所取代,该法明确规定:“人民法院独立进行审判,只服从法律。”
但是,由于长期的立法滞后,法律(包括民、刑基本法及诉讼基本法)严重缺失,加上在1950年代中期以后逐渐发展起来的“左”倾反法治思潮的影响,1954年《宪法》长期被悬置,该法规定的审判元规则长期搁置直至被主流意识形态所批判,事实上的审判元规则是“政策优先”,由于政策的抽象性与不确定性,加上不久以后群众运动治国的兴起,民意再次成为重要的审判依据。反右运动以后直到“文化大革命”,事实上的审判元规则就回到了“民意规则”。[42]