作为人民意志的民意是一种意志（will），意志是一个人用以控制其行为、选择其行动方针并指导其达到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一种选择行动方针的能力，意志必须是在没有外在强制力情况下行为人自己选择行动方针的一种意向，这种意向必须被明确表达出来。[9]意志的属性决定了它可以成为判决的标准。而在现代社会，人民意志的适当表现形式只能是法律，审判只能依作为“人民意志”表现形式的“民意”。[10]为了区别作为舆论的民意，我们将人民意志的民意称为“立法民意”。
“立法民意”和“大众民意”是两个不同的事物，它们的区别在于：第一，主体不同。立法民意的主体是全体人民（起码在假设或者应然的意义上是如此）；大众民意的主体是人民中的一部分，有时是很小的一部分，例如，网民、媒体从业人员、少数权力拥有者，在扭曲的场合甚至是指个别有权人物——人大代表、政协委员、党委书记，等等。第二，内容不同。立法民意表达的通常是规范性内容，即使是非规范的，它也具有反复的可适用性；但是大众民意却是非规范的，是一种意愿，一种情绪，且针对个案而发，缺乏规范性。第三，立法民意有法定的表现形式，它的形式相对确定；而大众民意没有一定的表现形式。第四，立法民意的内容相对确定，它以宪法、法律的形式确定下来，修改依定制，不可率性而为；而大众民意却飘忽不定，是一种主观情绪，甚至是癫狂。第五，人民意志的形成要经过一定程式，而民意则自发无序地形成。
那么，进一步要问，大众民意本身有什么特点呢？
大众民意是一种典型的群体意识。法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞有精当的论述。勒庞从群体的特点谈到群体观念的特点，他指出群体有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的。[11]群体的这种特性决定了群体观念的特点。勒庞指出群体观念是相互矛盾的，通常是简单的、无意识的和情感性的；群体通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是“群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断，仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[12]由此看来，大众民意不应当作为审判依据是不难理解的。
涉案民意是大众民意的一种，[13]它是不特定的大众对待决案件所持有的理想判决的意愿，是对当事人的情感，等等。涉案民意除了具备上述大众民意的一般特点以外，还具备两个特点：事后性，它是在作为评价对象的案件事后发生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性与法律的规范性之间的冲突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背离法律的意愿。
二、涉案民意不应当作为判决依据
那么，我们进一步要问，涉案民意应不应当作为审判的依据呢？回答自然是否定的，可以从三个方面来分析。
（一）涉案民意的性质与特点决定了它不应该作为判决依据
第一，涉案民意的非规范性决定了它不应当成为判决依据。就其主要内容来说，涉案民意的主要成份是情绪，更多是一种愤怒，不是理性，不具有规范性，这很容易使人们的愿望背离法律，在特殊的情况下还可能发生群体性的癫狂，产生极大的社会危害。[14]此种民意审判所造成的恶果在法律史上不乏其例。[15]
第二，涉案民意的多元性与多变性的特点使它无法作为审判的标准。在多元的社会里，在不同的利益主体之间形成的涉案民意的多元性是不言而喻的；由于不同的利益、法律感、情感等原因，涉案民意的多变也是客观的现实。多元与多变的民意作为判决依据会违背审判的形式正义要求。
第三，民众对于涉案民意产生的基础即个案信息的掌握不全使涉案民意不可能形成正确的判断。众所周知，信息与主体的先见决定了人们对案件的判断。我们即使不考虑涉案民意主体（不特定的个体）所掌握的法律信息的不全，只要考虑他们关于个案信息的不全，就可以看出民意对案件的“判决”是盲目的。这种信息不全基于：（1）民意关于案件事实的信息是在法庭判决之前形成的，而在法庭查证、双方对质以前，人们关于案件事实的信息是不可靠的；（2）对于绝大多数民众来说，知晓案件事实的渠道是道听途说，在口耳相传、媒体传播的过程中，信息失真不可避免；（3）争议的双方或者一方为了争取民意支持，可能对事实进行剪裁甚至可能伪造信息，媒体也可能为了自身利益而掩盖事实真相，这一点在缺乏新闻自由的地方会十分严重，而这些都会误导公众，形成偏颇甚至癫狂的民意。[16]
第四，民意（涉诉）审判本身作为思维方式与审判所要求的思维方式不一致。民意审判是一种立足于结果的思维，它更多考虑的是何种判决是“好”的；但是审判的特质却要求审判是一种立足于规则的思维，从规则与个案事实中推理出符合规则的结论。民意审判的思维必然产生两种不利结果：一是当事人的权利被判决的“好结果”牺牲，二是伤害法律的权威与法律的统一性。
第五，民意（含涉案民意）容易被操纵的特性使涉诉民意很容易被人利用，成为达到非法目的的手段。民意的可操纵性在人类经验中比比皆是。在“文化大革命”中，“阶级斗争为纲”成为最大的“民意”，在这样的“民意”中，刘少奇和邓小平成为党内最大的两个“走资派”，刘少奇则进一步被打成十恶不赦的叛徒、内奸、工贼。[17]应当指出，民意被操纵是不可避免的，上述民意的性质告诉我们，完全不被操纵的民意是不存在的。即使在现代民主国家，民意被操纵也是常有的事。[18]当然，在不同的社会条件下，它被操纵的程度是不同的。一个显而易见的逻辑是，民意被操纵的可能性与言论自由的保障程度成反比。在民事审判与行政审判上，被操纵的民意审判的结果是对法律所规定的权利义务体系构成破坏，侵犯人的权利；在刑法方面，更可怕的结果是民意成为私人陷害和政治迫害的工具，这方面的事例俯拾皆是，影响最大的冤案当属耶稣之死。[19]
