值得研究的是，如果死者生前明确表示捐献器官，但死者近亲属不同意，在这种情况下，医生摘取死者的器官是否要承担法律责任？对此，理论界有不同意见，各国的立法也不完全相同。一般来说，西欧各国比较尊重个人的权利，认为个人对自己死后的尸体也有处分权，即便是近亲属对死者的尸体有一定权利，那也应该认为“死者自己的决定权”优先，因此，只要死者生前明确表示捐献器官，不论其近亲属是否赞同，医生均可摘取其器官。但是，日本1979年制定的《关于角膜与肾脏移植的法律》规定，即便死者生前明确表示捐献器官，只要其近亲属持反对态度，医生就不能摘取死者的器官。这显然是认为近亲属的意愿优于死者生前的意愿。对这样的法律规定，日本有不少学者提出异议。[9]笔者认为，从理论上而言，死者个人对自己的尸体也有处分权，死者生前既然表明死后捐献器官，以造福于他人，对这样的善意举动，社会和其亲属应该予以充分尊重，亲属只有帮助其实现意愿的义务，而没有否定其承诺的权利，所以，在上述场合，法律应该允许医生为移植而摘取死者的器官。
成为问题的是，死者生前没有捐献器官的意思表示，其近亲属也不同意捐献，但医生为移植而摘取了死者的器官，这能否构成我国《刑法》第302条所规定的盗窃、侮辱尸体罪呢？例如，1998年10月15日，北京医科大学人民医院一位医生为了救治绝境中的急症病人，在备用角膜失效的情况下，从医院太平间摘取了死者的眼球，使两名患者复明。后来被死者亲属发现，要求追究医生的刑事责任并赔偿精神损失。[10]对于这类案件，首先应该肯定，如果摘取器官移植符合紧急避险的条件，就是法律允许的行为，不可能构成犯罪。正如有关专家在讨论这一案件时所述，“本案医生之所以‘要为这个患者移植角膜，就是因为他的眼睛再不做手术就没有任何希望了’，他为了避免接受手术的患者造成不可挽回的损失，而采取了这个行为，从民法角度说是紧急避险”，因而阻却违法性。[11]但是，如果摘取器官移植不符合紧急避险的条件，又违反了自愿捐赠原则，自然是一种非法行为，应承担相应的法律责任。至于是否构成盗窃、侮辱尸体罪，尚有研究的余地。笔者认为，构成我国刑法中的盗窃、侮辱尸体罪，客观方面必须要有盗窃或侮辱尸体的行为，主观方面必须要有盗窃、侮辱尸体的故意。医生为移植而在医院摘取尸体器官，由于尸体是在医生或医院的掌握控制之下（尚未移交给死者亲属），不能成为自己窃取的对象，所以，不符合盗窃尸体的构成要件；又由于侮辱尸体是以行为人有使死者亲属受羞辱的恶意为主观要件的，而医生为移植非法摘取尸体器官，显然不具有这样的恶意，因此，不可能构成盗窃、侮辱尸体罪，只能视为违反医疗法规的一般违法行为，可酌情给予民事或行政处罚。不过，如果尸体在死者亲友的控制之下或已经埋藏，他人（包括医生）盗取尸体（或尸体器官）供移植用，则可能构成盗窃尸体罪。
