二、尸体器官移植与盗窃、侮辱尸体罪
尸体器官移植，是指医生摘取已经死亡人的尸体之器官，移植给其他需救治之患者的情形。医生为移植而实施的摘取尸体器官的行为，在何种条件下才为正当？如果是违规摘取尸体器官，能否构成盗窃、侮辱尸体罪？
一般认为，医生为移植而摘取尸体器官，应该以自愿捐赠为原则，不能违背死者本人或其近亲属的意愿，否则就是非法的，应承担相应的法律责任。在通常情况下，医生摘取尸体器官前，必须充分考虑死者生前是否有捐献器官的意思表示，死者近亲属现在是否同意捐献死者的器官。对此，各国器官移植法往往都有明文规定，只不过具体规定有所不一。概括起来，主要有以下几种形式：（1）“反对意思表示方式”，即死者本人生前如果没有表示反对的意思，就可以摘取器官；（2）“承诺意思表示方式”，这又分为两种：一是所谓“狭义的承诺意思表示方式”，即仅仅只有本人作出承诺，表示愿意死后捐献器官，才能为移植而摘取尸体器官；二是所谓“广义的承诺意思表示方式”，即不仅有死者生前捐献器官的承诺，可以摘取尸体器官，而且在没有死者生前承诺的场合，如果有近亲属的承诺，也可以摘取尸体器官。其中，“狭义的承诺意思表示方式”又可分为“本来的狭义承诺意思表示方式”与“特殊的狭义承诺意思表示方式”，前者是指通常的只有死者本人生前作出承诺，才能摘取尸体器官的情形；后者则是指既要有死者本人生前的承诺，又要有近亲属现在的承诺，才能摘取尸体器官的情形。并且，前者还可分为“书面的狭义承诺意思表示方式”（以书面形式为限）与“不问形式的狭义承诺意思表示方式”两种。（3）“通知方式”，这是指即使死者生前无承诺，也并不一定就不能摘取尸体器官，只是医生必须将摘取尸体器官之事通知死者的近亲属。“通知方式”也包括两种类型：一是“北欧的通知方式”，即死者生前虽无捐献器官的承诺，但如果死者的近亲属没有表示反对的意思，或者摘取器官并不违反死者及其近亲属的信仰，那就可以摘取死者的器官，只是摘取之前必须尽可能告诉死者的近亲属；二是“德国的通知方式”，即死者没有作出是同意还是不同意捐献器官的意思表示时，医生先要将意图摘取死者器官之事通知死者的近亲属，在近亲属不反对的条件下，可以摘取死者的器官。[8]
以上几种立法形式中，“反对意思表示方式”只要死者生前没有表示反对的意思，就可以摘取其尸体器官，完全不考虑死者亲属的意愿，这是不合理的。因为死者尸体是亲属寄托哀思的对象，当死者生前对死后捐献器官没有明确表示时，应该充分尊重死者近亲属的意愿，特别是在死者生前无机会表明其意愿的场合，不征得其亲属的同意，甚至在其近亲属明确表示反对的情况下仍摘取死者的器官，这显然是不能为社会公众所接受的。“承诺意思表示方式”中，“狭义的承诺意思表示方式”强调尊重死者本人的意愿，只有死者生前作出明确的捐献器官的承诺，才能摘取其尸体器官，这自然具有一定的合理性，但在人们捐献器官的意识不强、捐献器官的普及程度不高的情况下，采取这种立法形式会缩小器官供者的范围，不利于器官移植事业的发展。因为绝大多数人生前往往不关心捐献器官的事，有一部分偶然事故引起死亡者，符合作为器官供者的条件，但由于其生前不关心而失去了对是否捐献器官表明态度的机会，若要求有“狭义的承诺意思表示”，这部分死亡者就不能成为器官供者，而在现实生活中，许多重要器官的移植，对器官供者有特殊要求，只限于这种偶然事故引起死亡者或脑死亡者，所以，不宜把这部分死亡者排除在器官供者的范围之外。这也是许多国家不采取“狭义的承诺意思表示方式”的原因所在。“广义的承诺意思表示方式”则比较灵活，在死者生前未对捐献器官之事表明态度的情况下，只要征得死者亲属的同意，即可摘取死者的器官作移植用。这样处理既能满足器官移植的需要，又能体现对死者及其亲属权利的充分尊重，不失为一种好的方式。至于“通知方式”中，所谓“德国的通知方式”与“广义的承诺意思表示方式”一样，对上述情形的处理结果是相同的，只是侧重点有所不同。而“北欧的通知方式”，则与“反对意思表示方式”有相似的缺陷，即有不尊重死者亲属的意愿或权利之嫌。
