一般来说，被害人承诺作为一种法律行为，是以被害人有承诺能力为前提的。无承诺能力者的承诺自然不具有法律效力，也不能使基于这种承诺的行为失去违法性或社会危害性。被害人承诺通常只能是被害者本人承诺，不能由他人代为承诺。未成年人无承诺能力，那么，能否由其监护人代为承诺，使之成为活体器官捐献者？例如，双胞胎幼儿中的一位患严重疾病，急需作肾移植，另一位未患病者是最合适的器官供者。父母要求医生摘取双胞胎幼儿中未患病者的肾脏，移植给另一位患病者。在这种场合，移植双胞胎幼儿中另一位幼儿的肾脏，因为不会有拒绝反应，成功率最高，并且不是为第三者的利益，作为监护人的父母提出这样的要求，无可非议。国外也有学者认为，在这种特殊场合，应该允许有监护权的父母代为承诺。肯定幼儿可以成为移植器官供者。[4]但是，摘取未成年子女的身体器官，无疑会损害正在成长中的孩子的身体健康，这是监护权所没有包含的内容；况且，父母作为未成年子女的监护人负有保护子女的义务，只能做有益于子女身体健康的事，无权作出让他人损害子女身体健康的承诺。正因为如此，1973年召开的第四次国际医事法会议的决议明确指出，未成年人不能作为移植器官供者。
活体器官移植以供者真诚承诺（同意）捐献器官为前提条件。如果没有供者的承诺，为移植而强行摘取其器官，在我国由于没有对这种行为单独设处罚规定，通常只能定故意伤害罪。至于有无特殊例外情形，国外刑法理论界有争论。例如，被故意伤害者的伤势严重，只有通过器官移植才能恢复健康，加害人符合医学上的捐献器官的条件，但他拒不捐献。有的学者认为，在这种场合，可以强行摘取加害人的器官移植给被加害人。[5]但是，在笔者看来，加害人的行为即使构成故意伤害罪，并应受刑事处罚，也应该通过正当的司法程序来追究其刑事责任，不能通过摘取其身体器官使其身体受损害的方式来惩罚他；再说，即便是加害人同意捐献器官以救治被加害人，也只是表明其犯罪后态度较好，并为避免更严重后果的发生作了努力，可以视为从宽处罚的一个情节，但不能因此而否定其刑事责任。由此可见，在加害人未同意的情况下，不能强行摘取其器官移植给被加害人，否则，同样要以故意伤害罪追究有关人员的刑事责任。
此外，为救治急需移植器官的危重患者，能否以紧急避险为由，摘取不同意捐献器官者的器官作移植？对此，德日等大陆法系国家的刑法理论上存在肯定与否定两种不同主张。[6]笔者持否定态度。这首先是因为现代社会法秩序不允许为了挽救其他人的生命而违反某人的意愿，让他忍受外来的对其身体完整性的侵害。否则，就与作为现代法秩序基础的尊重个人自由原则相悖。其次，根据紧急避险的原理，紧急避险的手段必须相当，不能采用违反公序良俗的手段来避险。[7]况且，器官移植往往要在有充分准备的条件下进行，并非是紧急情况下迫不得已而采取的应急措施，因而很难符合紧急避险的“紧迫性”要件。
