同时,立法说明指出,关于侵占罪一章而言,电磁纪录乃系以电磁或其他形式储存于有体物,或仅系以电磁方式存在于电路或类似媒介物之讯号,故无形之电磁纪录虽得为著作权之客体,然因被害人将无形电磁纪录传递与行为人后,该电磁纪录即以讯号之形式存在于该行为人所有之储存媒介上,不宜再将该无形电磁纪录拟制为被害人之动产。故若行为人所持有他人的电磁纪录系储存在他人所有之有体物上,可径以该有体物为侵占罪的行为客体,若被害人并未透过储存于有体物的方式交付无形之电磁纪录(如以电子邮件传递电脑程式),行为人嗣后却拒绝返还该电磁纪录,另可依背信罪或著作权法相关规定处理,因此,此条删除“电磁纪录”,对侵占罪章之准用及电磁纪录之保护并无影响。
再者,立法说明指出,就诈欺罪一章而言,固然被害人有可能因诈术陷于错误而交付电磁纪录,然若该电磁纪录系储存于有体物,仍可构成诈欺取财罪,若该电磁纪录的交付并未透过有体物交换(例如,线上游戏之虚拟宝物或网路订购程式),且该电磁纪录有财产上的价值,则亦可构成刑法第339条第2项的诈欺得利罪,所以此条删除“电磁纪录”,对诈欺罪章之准用及电磁纪录之保护亦无影响。
2.增订关于电磁记录的单独保护罪名
上述修订意味着,对于抢夺、抢劫虚拟财产等行为,将仍然依照传统犯罪进行追究。但是,对于盗窃虚拟财产的行为,则应当增订罪名。因此,新增订的第.359条规定,“无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备之电磁纪录,致生损害于公众或他人者,处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金。”台湾地区普遍认为,这一条中的“电磁纪录”,包括所有虚拟世界的账号、点数等虚拟财产。根据此条的规定,对于盗窃虚拟财产等的犯罪,将适用这一条文进行刑事追究。
六、香港地区虚拟财产的刑事判决
在香港,网上游戏盗窃问题引起关注,开始于2002年11月中旬。由于香港葵涌16岁的游戏参与者梁某不能忍受被人偷去辛苦“练功”换来的网上“武器”而跳楼自杀。这一案件的发生,导致香港警方严重关注网络游戏中虚拟财产的法律保护问题。
2002年,香港警方收到这类报案有20多宗,警方介入并侦破一些案件。但是,据推测报警数字事实属于冰山一角。香港警方认为,网上游戏的武器已经变成可以转移及具金钱价值的东西,警方将会时刻关注偷取网上游戏工具的行为。2002年6月10日,香港地区一名16岁男孩发现自己游戏账户内15件武器(包括剑及防护用具)被他人私自转移到其他游戏账户内,于是报警求助。警方侦查后在港岛区拘捕3名16至19岁的青少年,指控他们非法侵入他人的网上游戏账户,窃取15件“武器”,这是香港警方首次就“擅取网上游戏武器”展开的拘捕行动。
关于此类案件如何适用香港的现有法律定罪,由于缺乏先例,香港警方的意见也不一致。争议意见包括:(1)虚拟财产属于一种权益,因而盗窃虚拟财产构成刑事犯罪。换言之。游戏武器涉及金钱利益,使用这些武器可视为一种权益。因此这种盗窃有实在意义,情节严重的属于刑事犯罪,根据香港法例,最高可判入狱5年。因此,香港警方发言人强调,以偷窃手法取得游戏武器,无论金额多少均属违法,一经定罪,最高可被判入狱5年至10年。(2)虚拟财产缺乏法律保护机制,但是,盗窃虚拟财产的行为仍然可能构成犯罪。香港警方负责人指出,盗窃的目标通常为财物,但网上武器是一组数据兼且可以复制。虽然虚拟的“武器”是电脑数据,按目前香港法例的规定不算是财产,不符合“财物”的定义,一般很难构成盗窃罪。换言之按现行法例,电脑数据不能当作财产,即使在玩家眼中武器很值钱,在法律上也不算偷窃,况且亦很难衡量武器的价值,例如用户过去所花的功力又应否计算在内。但是,犯罪人通常是盗用其他人的账号,化身用户的角色,再向其他人兜售用户的武器,之后再将角色毁灭,令用户不能再登入账号。而盗用账号的手法不外乎是偷看密码、在互联网游戏中心安装木马等黑客程式,窃取其他人的密码,又或向朋友骗取密码。因此,盗用他人账号属黑客活动,根据香港《刑事罪行条例》第161条的规定,警方依然可用“有犯罪或不诚实意图而取用电脑”,去控告那些侵入他人游戏户口盗取武器的人,最高判囚5年。基于香港警方的上述认识,2002年,香港一法庭裁定一名骗取他人虚拟武器的18岁青年诈骗罪名成立,并判入劳役中心。[16]
同时,香港地区国际刑警组织表示,在网上游戏中盗取虚拟武器,属于刑事罪行。一旦证明有跨境犯罪成分,不论案件大小,国际刑警定会协力打击。直至全球追缉疑犯归案。
七、内地侵犯虚拟财产的理论定性与官方态度
我国内地参与网络游戏的人数极为庞大,离线交易虚拟财产的情况普遍存在。因此侵犯游戏内虚拟财产的案件随之大量发生。此类案件在内地尚未引起刑法理论界的关注,目前存在的定性意见,体现为媒体采访司法人员或者律师后出现的不成熟观点。