其次,对当事人发生效力。证明责任分配契约既为当事人的合意,当事人理应遵守。在诉讼中如果出现案件真伪不明的状态,法院会依据契约判决承担证明责任的一方当事人败诉;而另一方当事人则无须承担证明责任。一般说来,双方当事人订立的契约,一方不履行,另一方有权要求损害赔偿。但前文已述,证明责任分配契约存在一定的特殊性,因为如果承担证明责任义务的当事人违反对于法院的义务,必然承担败诉的风险,他已受到一定的惩罚;而另一方当事人在本诉中胜诉,没有任何损失,因而不存在要求损害赔偿的问题。
证明责任分配契约产生效力的前提是契约合法有效。法官判断契约的效力应注意以下问题:第一,契约的关键是合意,涉及到双方意志的结合,双方意向的结合。人们可能会发现人的主观意愿和客观意愿之间存在分歧。证明责任分配契约的订立,表明将一种败诉的风险责任分配给某一方。因此,要考查订立契约的双方当事人,特别是承担不利后果的一方当事人是否理解证明责任分配的真实含义。第二,契约订立的基础是平等、自愿、公平。私法上契约自由的缺陷在证明责任分配契约中同样存在,要考察订立契约主体之间能力是否对等,地位是否平等,是否当事人真实意思表示,避免出现基于强势地位的一方当事人迫使对方订立契约的情形。如果发生争议,法官应基于诚实信用原则,认定无辜的一方不受该契约的约束。第三,一般情况下,证明责任分配契约应在双方发生纠纷之前订立,因为当事人会考虑个案的实际情况安排双方的权利义务关系,并期望以此制约并防止诉讼的发生。同时,这样也便于承担证明责任的一方当事人收集、保全证据。在诉讼过程中达成证明责任分配的合意,这种可能性比较小。第四,证明责任分配契约一般发生在合同案件中。合同订立时,当事人将证明责任分配的条款规定在合同中或专门订立单独的证明责任分配契约。而侵权法领域则难以存在证明责任契约。实施侵权行为的一方与遭受侵害的一方在事先达成证明责任分配的合意是不可想象的,而侵权行为发生之后达成可意的可能也是微乎其微。在事实行为即不当得利和无因管理领域也不会存在诉前证据契约,因为事实行为就是事前没有合意的行为。
在进行诉讼时,双方当事人对其订立的证明责任分配契约的效力发生争议,是在本诉中解决这一争议还是让当事人另行诉讼,有不同看法。笔者认为,证明责任分配契约不能成为独立的诉讼标的。因为,证明责任分配契约是双方当事人约定证明责任由谁承担的合意,并没有处理实体内容的合意。案件的诉讼标的只能是当事人向法院提出的实体请求。当事人对证明责任分配契约有争议的,不能就该契约提起诉讼,要求法院予以裁判;当事人可以要求法院在本诉中直接审查证明责任契约的合法性。法院裁决契约合法,当事人应当予以遵守。这也是出于诉讼经济、简便的考虑。如果允许另启动新的诉讼程序,扩大纷争,有违诉讼经济、效率的原则。