证据法具有公法色彩，但并非所有的规定都具强制性质。我国现行法有关证明责任分配的规定是否强制性规范，应当区分对待。法律规范及司法解释直接规定证明责任由某一方承担的情形，实际上是实体法律或程序法将客观证明责任在当事人间的明确分配。这些规定应当是强制性规范，不允许当事人通过协商改变这种分配，这是由制定法本身在诉讼中的法律效力或地位决定的。那么，我国《证据规则》第2条规定的证明责任分配基本规则是否强制性规范？笔者认为不是。其一，前面提及的法律及司法解释对证明责任的明确分配，可能并非按规范说中的法律要件来分配证明责任，实质是对证明责任分配一般规则的突破。而且从适用顺序看，这种制定法规范的适用还优先于一般原则。其二，我国承认法官对证明责任分配有自由裁量权，法官在运用基本证明责任分配规则无法确定证明责任承担主体、又不适用“举证责任倒置”时，法官有权依据案件实际情况分配各方当事人的证明责任。由此可见，我国证明责任基本规则是可以突破的。所以，除法律规范及司法解释直接规定证明责任由某一方承担的情形外，证明责任分配契约均有适用的余地。且证明责任分配契约既为当事人就具体法律关系中确立证明责任负担的合意，其优先于一般规则实为当事人的本意和应有之义。笔者认为，在诉讼程序中，法官对证明责任的分配应当按照下列顺序确定：首先是看实体法对于所处理纠纷的具体法律关系有无证明责任分配的具体规定。证明责任分配的法律规定具有最高效力，司法解释次之，应优先适用；其次是证明责任分配契约的适用；再次是证明责任分配一般规则的适用；最后是在穷尽上述方法仍无法合理确定证明责任分配时，由法官运用自由裁量权分配证明责任。
四、证明责任分配契约的效力
民法上将法律行为区分为处分行为及义务行为，在有权处分之情形，处分行为系对于既存之权利直接发生影响；而在义务行为之情形，并不直接对于权利本身发生变动之效力，而仅在当事人之间建立一定之法律关系，使其享有权利或负有义务。{7}当事人之间约定的证明责任分配契约，实际是约定将一种不利的可能后果归属一方当事人，并非对诉讼中权限的处分，而是使当事人负有一定行为义务。契约订立后，一旦发生诉讼后适用该契约，便会对当事人、法院产生相应的法律效果。
首先，对法院发生一定效力。根据私法中契约相对性原则，只有契约当事人才能享受基于契约所产生的权利并承担根据契约产生的义务。{8}证明责任分配契约的目的在于发生诉讼上的效果，它必须依赖法院对该契约的认可，才能产生诉讼上的效果。但其对法院产生拘束力的依据是什么？笔者认为，关于诉讼程序的进行，当事人与法院之间存在一独立于实体关系的诉讼法律关系。当事人向法院提出诉讼请求，这是当事人权利，而法院则是义务主体，法院负有裁判的义务。随着诉讼程序的推进，当事人行使请求权后，法院则开始行使作为裁判者的权利，即要求当事人提供证据证明主张的事实，这就是当事人负有的证明责任的诉讼义务。对于法院而言，在解决某一纠纷时，法官对这一诉争事实的认识存在三种可能状态：一是真、二是假、三是真伪不明即“真伪难辩”。在第一、二种状态出现时，法官可以直接依据相应的实体法规范作出裁判。在案件真伪不明时，法官又不能拒绝裁判，证明责任便发挥作用。法官可依据双方订立的证明责任分配契约，将证明责任分配给约定的一方，即将不利后果裁判给这一方。因而，从性质上讲，证明责任是一种义务，是当事人相对于法院的义务。所以，当事人之间订立的证明责任分配契约，会对法院产生一定的约束力。
