三、证明责任分配契约的现实基础
我国诉讼法中规定了一些证据契约，如协议管辖、协商鉴定主体、协议举证期限、自认撤回的同意等[6]，但立法上证明责任分配契约还是空白，笔者认为，我国承认证明责任分配契约是有现实基础的。
（一）证明责任分配契约可弥补我国证明责任分配标准的不足
采用法律、法规和司法解释的规定来分配证明责任，便于法官操作，维护法的安定性，增加了法的可预测性。制定规则时，立法者会充分考虑证明责任分配的合理性和科学性，考虑证明责任由何方负担的难易程度，考虑当事人掌握的案件信息的多少，以及有无证明责任负担失衡的问题。所以，证明责任分配的规则一般能够体现实体正义和程序正义的结合。{6}但民事案件纷繁复杂，这种分配标准无法适应日益复杂的民事纠纷的实际需要。法律追求的是一种普适的合理性，立法者通常情况下总是对一般情形的考量，当所有个案分享这种普适合理性时，只能得到一种近似的合理性，难免有违个案证明责任分配的公允性，而证明责任分配契约可以弥补上述不足。如果给予当事人自由合意的权利，当事人可根据具体案件的情形协商确定证明责任的分配，通过展开当事人的主体性、自主性程序来解决纠纷，将更充分反映分配的实质正义。
从证明责任分配的具体规定看，我国制定法规定还不是十分精细，不可能就具体的各类案件的证明责任分配加以规定，导致证明责任分配在规范上的缺失。制定法没有明确规定的，法官处理具体案件时根据《证据规则》第2条规定，运用法律要件分类说结合实体法规定推导证明责任的承担。法官需要根据实体法规范推导出本案的事实主张是什么，需要判断出提出主张一方；推导有无相反的权利妨害、消除、阻碍的主张等。由于实体法规定的模糊性，往往存在难以判断、无法判断的情形。这使得某些证明责任的分配处于不确定状态，不同的法官会推导出不同的结果，造成案件当事人对案件结果无法预期。这种情况下允许当事人直接约定证明责任分配，可促使当事人认真收集证据、保全证据，克服诉讼过程中可能出现的风险，摆脱诉讼结果的不确定性，从而提高诉讼效率，节约司法资源。
（二）证明责任分配契约不违背法律强制性规范
有学者就当事人合意对象所涉及的民事诉讼法的规定予以分析，将其分为两类：一是诉讼法上明文赋予当事人程序上处分权限的规定，如起诉、上诉、承认等；二是涉及民事诉讼法上未赋予当事人权限之规定，但当事人合意欲变更或不适用该规定之内容。{2}225对于当事人订立的证明责任分配契约，其处分对象就不是程序上的权限，而是对规范的处分。也就是说，当事人约定不按照法律规定的证明责任分配规则适用，而由双方当事人合意选择其中一方当事人承担证明责任。因此，必须区分当事人改变的是强制性规定还是任意性规定。如果是任意性规定，允许当事人协商排除适用，如果是强制性规范，则不允许排除适用。
