（三）法官运用衡平原则分配证明责任
规范说最大的缺点是缺乏灵活性，无法应付个案的特殊法律问题，不利于当事人权利的救济。最高人民法院《若干规定》第7条借鉴英美法国家的证明责任分配标准[5]，赋予法官一定的自由裁量权，由法官分配证明责任：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。”法律和司法解释明确规定证明责任分配的情形毕竟是少数，适用基本原则去推导证明责任的承担也有可能违背个案的实际情况，不符合公平原则。法官在具体案件中综合考虑当事人的诉讼机会、证明能力、诚实信用原则、社会一般正义的要求等，对证明责任进行分配，可以达到裁判结果的公正。
上述三种分配标准是一种多元化的证明责任分配格局，具有一定的灵活性，但仍然无法满足现实生活的需要。实际社会生活中已大量存在当事人自己协商订立证明责任分配契约的情形，如中国人民财产保险股份有限公司的人身意外伤害保险条款第14条规定：“索赔申请人向保险人申请赔偿时，应提交作为索赔依据的证明和材料。”也就是说，请求人身伤害保险的理赔时，由申请人提供有关文件。目前，我国法律尚未对证明责任分配契约有明确规定，实践中难免出现法官对契约的合法性作出不同判断的情形。因此，理论上有必要深入探讨当事人通过合意方式分配证明责任的问题，以指导司法实践。
二、证明责任分配契约的理论基础
证据责任分配契约是当事人通过法律行为约定证明责任的分配，即民事诉讼当事人在诉讼前达成如何分配证明责任的合意，它是诉讼契约的一种。
对于诉讼契约的合法性，大陆法系国家并非一开始就承认。19世纪末，大多学者认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种关系不得由当事人以私人间的契约随便加以变更。对于当事人在诉讼上或诉讼外所为的有关诉讼程序的合意行为予以排斥，限制当事人之间约定的诉讼内容和范围。只有在诉讼法上明文规定的合意，才被严格适用。德国学者Bulow认为，由于诉讼法为公法，而且有不可处分性，因此除法律明文承认外，当事人所缔结的诉讼契约并不合法。K．Hellwig也认为，实体法上当事人自治或私法自治的原则并不适用于诉讼法，在诉讼法领域，是以“程序任意禁止”作为原则。换言之，诉讼法主要规定当事人对法院所为之行为，而要求具有一定形式，至于两方当事人间就一定行为所缔结之契约，由于不能满足诉讼法所规定之形式要求，即不具合法性，自不在诉讼程序上发生效力。{2}221
随着公法与私法的日益融合，以及当事人在诉讼程序中主体地位的提升，各国越来越强调当事人自主性解决纠纷，大陆法国家承认在不违背公共利益的情形下，允许当事人处分其诉讼权利。就证明责任分配契约受到大陆法系学者的承认而言，也体现出这些因素的影响。
