关于如何认定明知，涉及明知的程度问题。在中国刑法学界，对于明知程度存在确定说、可能说与知道和应当知道说、充足理由怀疑说等。[9]本案裁判理由实际上采纳的是知道和应当知道说，裁判理由具体表述为确定性认识和可能性认识。在确定性认识的情况下，这种明知是有证据证明的，因而是确定无疑的；而在可能性认识的情况下，这种明知是需通过推定加以认定的。在本案中，裁判理由通过综合主客观各种因素，推定被告人汪照对投资款具有明知，这对于洗钱罪明知要件的认定是具有重要参考价值的。
（二）关于洗钱罪与上游犯罪之间的关系
这个问题同样涉及两个既互相联系又互相区分的问题：一是上游犯罪的行为人能否构成洗钱罪，二是上游犯罪的共犯能否构成洗钱罪。对于这个问题，裁判理由是以这样一种方式提出问题的：洗钱罪与其上游犯罪的主体能否同一？或者说，洗钱罪的主体是否包括上游犯罪行为人在内？对此，裁判理由作了以下回答：
“我们认为，基于我国的刑事立法特点及吸收犯的一般理论，洗钱罪的犯罪主体应限定在上游犯罪以外的自然人或者单位，对于那些既从事上游毒品等犯罪又参与从事下游洗钱行为的自然人或者单位，按照吸收犯的处理原则，一般情况下仅追究其上游犯罪（重罪）刑事责任即可，不宜再行追究洗钱罪的刑事责任，尽管相关国际公约及多数国外刑事立法持相反立场。主要理由如下：第一，从刑法第191条关于洗钱罪的主、客观要件的设定逻辑上看，洗钱罪的主观方面为明知，客观方面为提供资金账户等协助行为，该两者规定均带有针对上游犯罪分子的明显倾向性。只有上游犯罪分子以外的其他人才存在对财产是否属于四类上游犯罪违法所得及其产生的收益的明知与否问题，而四类上游犯罪分子本人对自己的财产来源应当说是清楚的；同时，也只有上游犯罪分子以外的其他人才谈得上提供、协助问题，如果是为自己洗钱，自然无从谈起提供或者协助的问题。第二，洗钱行为属于上游犯罪的自然延伸，洗钱罪与其上游犯罪存在着依附从属及阶段性关系，尽管存在两个犯罪行为，但因属于吸收犯，根据重罪吸收轻罪的处理原则，对于此类行为，以上游犯罪一罪处理未尝不可。洗钱行为是继起行为，即洗钱必须以四类上游犯罪的先前存在为先决条件，洗钱行为依附于上游犯罪行为而存在。没有上游犯罪和犯罪所得及其产生的收益，就不会有需要清洗的黑钱，洗钱行为也就无从谈起。同时，也正由于洗钱行为的存在，才使上游犯罪分子安全顺利地循环使用黑钱的目的得以实现，洗钱犯罪与其上游犯罪二者间存在着相互依存的关系。基于此，本案未再单独追究毒品犯罪分子区伟能洗钱罪的刑事责任，是符合我国洗钱罪的刑事立法实际的。”
对于上述观点，我认为是正确的。尽管在洗钱罪与上游犯罪之间存在较为紧密的联系，但两者之间的区别也是极为明显的。洗钱罪相对于作为本罪的上游犯罪来说，是刑法理论上的连累犯。连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。[10]因此，连累犯是区别于共犯的，上游犯罪的共犯与连累犯只能择其一而成立。在这个意义上，洗钱罪的主体与上游犯罪的行为人难以同一。从刑法条文的表述来看，洗钱行为都是以协助为特征的，其客体只能是他人。因此，上游犯罪的行为人对本人犯罪所得及其收益进行掩饰或者隐瞒的，是一种不可罚的事后行为，不能单独成立洗钱罪。
与此同时，被告人汪照还提出辩解，如本案有同案人，应属共同犯罪，在其他同案人未被认定的情况下不能就此认定被告人构成洗钱罪。在此首先应当明确，洗钱罪的主体与上游犯罪的行为人本就有可能是同案犯，但他们之间并不构成共同犯罪。在这一前提下，提出一个值得研究的问题：在上游犯罪的行为人未被定罪的情况下，能否认定洗钱罪？对于这个问题，在汪照案裁判理由中未加以论述。但在潘儒民洗钱案中，[11]裁判理由认为，上游犯罪行为人未定罪判刑，但洗钱行为人洗钱的证据确实、充分的，可以认定洗钱罪。具体论证如下：
“洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分，可以说，如果没有上游犯罪，就没有洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这些下游犯罪、派生犯罪。那么，是否必须上游犯罪行为人已经法院定罪判刑，才能认定洗钱罪？答案是否定的。我们认为，只要有证据证明确实发生了刑法第191条明文规定的上游犯罪，行为人明知系上游犯罪的所得及其产生的收益，仍然实施为上游犯罪行为人提供资金账户、协助将财产转换为现金等掩饰、隐瞒其来源和性质的帮助行为的，就可以认定洗钱罪成立。上游犯罪行为与洗钱犯罪行为虽然具有前后相连的事实特征，但实践中两种犯罪案发状态、查处及审判进程往往不会同步，有的上游犯罪事实复杂，有的则可能涉及数个犯罪，查处难度大，所需时间长，审判进程必然比较慢；而洗钱行为相对简单，查处难度小；还可能发生实施洗钱行为的人已经抓获归案，上游犯罪的事实已经查清，而上游犯罪行为人尚在逃的情形。从程序角度而言，如果要求所有的洗钱犯罪都必须等到相应的上游犯罪处理完毕后再处理，会造成对这类犯罪打击不力的后果，如一律要求上游犯罪已经定罪判刑才能认定洗钱罪成立既不符合刑法规定，也不符合打击洗钱犯罪的实际需要。从犯罪构成上看，洗钱罪的上游犯罪和洗钱罪虽有联系，但各有不同的犯罪构成，需要分别进行独立评价。上游犯罪在洗钱罪的犯罪构成中，只是作为前提性要素而出现，是认定洗钱行为人主观故意和客观危害符合刑法第191条规定的前提性判断依据，如果根据洗钱罪中的证据足以认定上游行为符合上游犯罪的要件，那么就应当成立洗钱罪。应当注意的是，在上游犯罪行为人尚未归案的情况下，可能难以确定其行为性质，此时法院应当慎重处理：只有根据洗钱案件中所掌握的事实和证据，足以断定上游行为属于刑法第191条所规定的七种犯罪类型的，才能认定洗钱罪成立；如果根据现有的证据材料，尚难以断定上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，则不宜认定洗钱罪。因为刑法第191条规定了“明知”要件，如果法院尚不能判断上游行为是否构成犯罪，以及是否属于特定的七类犯罪，就无法断定洗钱行为人“明知”系；七类犯罪所得及收益而实施洗钱行为。当然，如果根据证据足以断定上游犯罪属于七类犯罪以外的其他犯罪的，可以依法认定为刑法第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。”
