“部分社会”的理论关系到法、社会或权力的本质问题，是一个主权国家和多元社会所固有的难题，如何处理好“全体社会”与“部分社会”的关系，在尊重“部分社会”自治能力的前提下，又能防止因其权力过度膨胀而威胁到“部分社会”内部和外部的人权，是司法权必须慎重对待的问题。司法机关决不应该以“部分社会”的理论搪塞，回避本应履行的职责。[31]
战后日本宪法诉讼实践中存在的“统治行为”和“部分社会”的理论，在某种程度上体现出司法部门在违宪审查上的司法消极主义倾向。[32]司法消极主义通常是指司法部门对议会或内阁等政治部门的决定保持最大限度的“尊重”，本来不应该笼统地加以否定，而必须具体问题具体分析。因此，在具体的司法过程中，如何贤明地灵活运用司法消极主义与积极主义才是问题的关键所在。而日本的判例恰恰在这一点上还欠成熟。不仅在精神自由领域未能确定严格的审查标准和宪法判断的方法，在平等原则以及劳动基本权、生存权的适用等方面也存在诸多问题，未能充分发挥违宪审查的机能。[33]这种倾向既有制度上的原因，也有日本法文化的背景。因为日本采取的是事后审查的附随型违宪审查制度，不仅没有专门类似宪法法院那样的司法机关处理宪法诉讼案件，各级法院内部也没有设置专门的机构应对宪法诉讼问题。在普通案件积压过多的情况下，不可能有更多的时间和精力用于处理宪法诉讼案件。另外，《日本国宪法》第6条第2项规定：“天皇根据内阁的提名任命担任最高法院院长的法官。”同法第79条第1项也规定：“最高法院由任该法院院长的法官以及法定名额的其他法官构成，任该院院长的法官以外的法官由内阁任命。”（以上着重号均为笔者所加）在司法制度上，日本法官像行政官员一样被任命、升迁，而不是像美国那样的“法曹一元”制度，律师和法官的角色可以互换。[34]此外，日本法文化所表现出来的息事宁人的态度，恐怕也是造成其司法消极主义的一个原因。这些都构成今后日本司法改革乃至宪法改革的重要问题。[35]
【作者简介】
张允起，法学博士，东京大学比较法政国际中心客座研究员（日本学术振兴会特别研究员）。
【注释】笔者在学习研究过程中察觉，尽管国内宪法学著作日益增多，但除却少许有数论著，很多重复性的、以讹传讹性质的宪法学论著不但没有任何学术价值，反而从侧面证明了中国宪法学研究的贫困与无奈。至于某些法学名家出于各种原因对中国
宪法及其研究者不屑一顾，认为“中国
宪法”可有可无，潜意识里将自己从事的“民法”乃至“
婚姻法”奉为“
宪法”，更显示出中国法学界集体的贫困与中国社会所蕴藏的宪政危机。产生这种奇异现象的背后有着深刻的政治、社会以及学术背景，有待热心法社会学的法学名家的统计和分析。具体到有关
宪法诉讼或违宪审查方面的研究，近年虽有所谓“
宪法司法化”这些中国“本土”的理论沸沸扬扬，而对于违宪审查的理论和技术的深入研究却寥寥无几。甚至连这一领域的某些专业法律词汇在中文中都难以找到对应的固定译语。本文使用的某些中文
宪法词汇参考了日本、台湾学者的翻译，其中也包含了本人的斟酌取舍，不妥之处敬请指正。
［日］美浓部达吉：《
宪法撮要》，有斐阁1946年修订版，第498－499页。
对战前立宪主义的理论反思可参阅［美］麦基尔韦恩：《立宪主义：古与今》第6章“近代立宪主义及其问题”。（C. H. McIlwain, Constitutionalism: ANCIENT AND MODERN, Chapter Ⅵ“Modern Constitutionalism and Its Problems”, Cornell University Press, Revised Edition, 1947.）在日本国宪法制定过程中，有关违宪立法审查权的讨论可参阅高柳贤三、大友一郎、田中英夫编著：《日本国宪法制定的过程Ⅱ解说——基于盟军总部方面的记录》，有斐阁1972年版，第242－245页。
［日］小林直树：《
宪法讲义》（下），东京大学出版会1981年版，第353－354页。
［日］佐藤幸治：《
宪法》，青林书院新社1993年第13版，第246页。
［日］佐藤幸治：《
宪法诉讼与司法权》，日本评论社1984年版，第5页。
同注6引书，第14－16页。
同注6引书，第27－29页。
同注6引书，第8页。
同注6引书，第121－128页。
同注6引书，第133页。
有关主张第三者
宪法上权利的当事人资格（third－party standing）问题的详细研究和讨论可参阅注7引书，第138－156页；［日］芦部信喜：《
宪法诉讼的理论》，有斐阁1973年初版，第66－116页。
有关“法令违宪”与“适用违宪”的论述参见［日］青柳幸一：“法令违宪与适用违宪”，载［日］芦部信喜编：《讲座
宪法诉讼》第3卷，有斐阁1987年版。以下有关“适用违宪”所举案例也转引自该文。
［日］芦部信喜编：《讲座
宪法诉讼》第3卷，有斐阁1987年版，第23页。
同注引书，第203页。
(16) 有关
宪法判例上日本的特色及其与美国的区别，可参阅注7引书，第262－294页；［日］佐藤幸治：《现代国家与司法权》，有斐阁：1988年版，第378－391页。［日］高桥一修：“先例拘束性与
宪法判例的变更”，载［日］芦部信喜编：《讲座
宪法诉讼》第3卷，有斐阁1987年版。
［日］芦部信喜：《
宪法诉讼的理论》，有斐阁1973年初版，第131－148页。
有关立法事实的论述请参见［日］江桥崇：“立法事实论”，载［日］芦部信喜编：《讲座
宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。
有关明确性原则的论述请参见［日］藤井俊夫：“过度宽泛性理论及明确性理论”，载［日］芦部信喜编：《讲座
宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。藤井俊夫从罪行法定主义、合宪限定解释以及立法事实论等角度对“违反大麻取缔法”一案（最高法院昭和57年9月17日决定，最高法院刑事判例集36卷8号764页）的分析参见［日］藤井俊夫：《
宪法诉讼与违宪审查基准》中的“明确性理论与合宪解释若干问题（判例研究）”，成文堂1985年版。
同注引书，第177－178页注释（3）。
有关合理性等标准的论述请参见［日］横田耕一：“合理性标准”，载［日］芦部信喜编：《讲座
宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。
有关双重基准论的论述可参见［日］江桥崇：“双重基准论”，载［日］芦部信喜编：《讲座
宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版；［日］芦部信喜：《
宪法判例解读》，岩波书店1987年版，第97－122页。
［日］芦部信喜：《
宪法诉讼的现代发展》，有斐阁1981年版，第112页；［日］芦部信喜：《
宪法判例解读》，岩波书店1987年版，第122页。
有关LRA标准的论述请参见［日］右崎正博：“‘更加非限制性的其他可选择手段’的标准”，载［日］芦部信喜编：《讲座
宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。
有关“明显且现存危险的标准”的论述请参见［日］浦部法穗：“明显且现存的危险”，载［日］芦部信喜编：《讲座
宪法诉讼》第2卷，有斐阁1987年版。
［美］约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊仁译，译林出版社2000年版，第369－378页。
同注引书，第61页。
同注6引书，第61－63页。
［日］芦部信喜：《
宪法诉讼的现代发展》，有斐阁1981年版，第132－138页；［日］佐藤幸治：《
宪法诉讼与司法权》，日本评论社1984年版，第63－70页。
［日］芦部信喜：《
宪法诉讼的现代发展》，有斐阁1981年版，第137页。
对“部分社会”理论的分析参见注7引书中的“司法权的界限”，第91－101页；［日］佐藤幸治：《现代国家与司法权》中的“‘部分社会’与司法权”，有斐阁1988年版，第147－206页。
关于司法积极主义与司法消极主义问题的论述可参阅［日］芦部信喜：《
宪法诉讼的理论》中的“司法的消极性与积极性”，有斐阁1973年初版，第349－370页；［日］新井章：“司法的积极主义与消极主义”，载［日］芦部信喜编《讲座
宪法诉讼》第3卷，有斐阁1987年版，第187－226页。
［日］芦部信喜：《
宪法判例解读》，岩波书店1987年版，第259－260页。
［日］芦部信喜：《
宪法判例解读》，岩波书店1987年版，第258页。对日本最高法院违宪审查功能及其人事任命等方面的分析可参见［日］和田英夫：《
宪法与最高裁判所》，学阳书房1975年版。
针对日本最高法院在违宪审查过程中表现出的司法消极主义倾向，日本宪法学界及在野党有各种制度上的构想。除了在最高法院内部设立专门的违宪审查机构这一对策，还有创设
宪法法院的设想。如［日］民主党
宪法调查会2005年10月31日《
宪法提言》、［日］民间
宪法临调2005年10月28日《创宪会议新
宪法草案》等都明确提出创设
宪法法院的设想。参见［日］中岛茂树：“
宪法裁判所”，载［日］全国宪法研究会编《法律时报增刊·
宪法改正问题》，日本评论社2005年5月；［日］全国宪法研究会编：《法律时报增刊·续·
宪法改正问题》，日本评论社2006年7月，第110页，第123页。但也有学者对上述设想持审慎态度，认为应该从改善目前的职业法官制度上着手，使其更趋“市民化”。对日本违宪审查制度未来趋势的总体把握，可参见［日］佐藤幸治：“我国的违宪审查制的特征与课题”
