六、“统治行为”、“部分社会”的理论与司法消极主义
在战后日本宪法学界和司法界的共同努力下，日本的宪法诉讼制度从无到有，违宪审查的技术也逐步从粗疏到缜密。无论是宪法诉讼的理论还是具体的司法实践，都取得了长足的进步。对于既缺乏宪法诉讼的理论也缺乏违宪审查的司法实践，长期处于进退维谷之中的我国宪法学界和司法界来说，战后日本在司法审查领域的经验是我们应当虚心学习的。不过，战后日本宪法诉讼实践过程中也暴露出一些不容忽视的问题，这也是我们应该正视的。统治行为论和部分社会的理论便是其中具有代表性的问题。
“统治行为论”作为回避宪法判断的原则，在战后日本的宪法诉讼实践过程中得到普遍应用。按照日本宪法学界具有代表性的定义，“统治行为”是指国家机关行为之中具有高度政治性的行为，对此即使可能进行法律判断，因其具有高度的政治性而被排除在法院司法审查之外。[27]日文中的“统治行为”这一词汇虽然源于法国行政裁判机关判例中的区分（即“acte de gouvernement”与“acte d'' administration”的区别），但与其类似的却是美国司法判断适合性这一法理中的“政治问题”（political question）的法理。学说上有将“统治行为”与“政治问题”互换使用的倾向，但具体哪些“行为”或“问题”属于“统治行为”却没有定论。最广义的“统治行为”包括：（1）有关国会及内阁（“政治部门”）之组织、运营的基本事项（两议院议员的惩罚、议院的议事程序等）。（2）有关“政治部门”相互关系的事项（参议院的解散等）。（3）“政治部门”政治性、裁量性判断的事项（国务大臣的任免或对国务大臣提起公诉的内阁总理大臣的同意等）。（4）有关国家整体命运的重要事项（关于外交或国防的事项）。有的认为不包括（3），有的认为不包括（1）和（3），还有的认为“统治行为”主要与（4）相关。[28]砂川事件判决（昭和34年12月16日，最高法院刑事判例集13卷13号3225页）在围绕日美安全保障条约是否违宪的判决中认为：“本案安全保障条约……应该说是与作为主权国家的我国存立基础具有极为重大关系的高度政治性的东西，其内容是否违宪的法律判断，很多地方是与缔结或承认本条约的内阁或国会的高度政治性的或自由裁量性的判断相表里的。所以，上述违宪与否的法律判断，与以纯司法机能为使命的司法裁判所的审查，原则上是不相融合性质的，因此应当这样理解，只要不被认为一看就极其明白地违宪无效，就属于裁判所司法审查权范围以外的东西，那就首先应该遵从有上述条约缔结权的内阁以及对此有承认权的国会的判断，最终应该依靠拥有主权的国民的政治评判。”
芦部信喜教授和佐藤幸治教授都认为“统治行为”概念本身是不明确的，其理论本身包含诸多可疑之处。[29]芦部教授认为司法部门以所谓“高度的政治性”为由放弃司法审查权，这与日本国宪法标榜的法治主义是不一致的。他对统治行为论提出四点批判意见：（1）即使能够承认“统治行为”的存在，也不能将特定不同类型的国家行为笼统地当作“统治行为”。（2）“高度的政治性”之要件不能单独使统治行为论的运用正当化。（3）权力分立原理虽然通常是构成司法判断不适合性基础的重要论据，但决不能将其视为司法权与政治互相隔绝的理由。（4）在以重要的人权侵害为争点的事件中，即使是司法判断不适合的理由极为充分的行为（如外交问题），原则上也应该排除适用统治行为理论。[30]
“统治行为”概念本身的含混性使其理论的具体运用有很大的随意性，有时难免成为司法部门逃避现实、推卸责任的借口。持“统治行为肯定说”的意见以权力分立原则为理由，认为司法部门应该在法律上承认行政部门或立法部门的自由裁量权，对行政部门或立法部门决定的问题，法院应该“自制”；但持“统治行为否定说”的观点则认为，法院过度的“自制”及故意回避政治问题，实际上是逃避责任的做法，会破坏以人权保护为目的的宪政体制，酿成司法消极主义的恶果。从一些案例可以看出，与日本最高法院相比，下级法院（包括地方法院和高等法院）在违宪审查过程中表现出相对积极的态度，由这些下级法院宣布违宪的案件，往往被最高法院否决。
与统治行为论相提并论的还有所谓部分社会的理论。关于“部分社会”理论的具体含义，在大津地方法院昭和35年5月24日判决（下级法院民事裁判例集11卷5号1145页）中有清楚的表述，该判决把国家内多种多样的团体和社会视为“依靠自律的法秩序保持自己的存在，为了自己的目的而活动”的“部分社会”，认为“部分社会虽然也服从国家主权，被国家的法秩序所统合，但国法既不是连部分社会内部的细微部分都全面限制的，也不是对部分社会的所有行动都关心和干涉的。国家对部分社会法律规制的程度完全依靠立法政策，部分社会只要不违背国法，不违反公序良俗、公共福祉，就能够依照自治的法约束自身而行动。并且，自治的法规范的实现和所有的纷争并不是必须经常依靠法院使用公权力来解决，只要按照国法不特别属于法院的权限，就必须考虑任其社会内部自治处理”。该判决立足于“法秩序的多元论”，认为“国家社会中也存在各种社会，例如公益法人、公司、学校、社交团体、体育团体等，拥有各自的法秩序”。在米内山事件判决（昭和28年1月16日，最高法院民事判例集7卷1号12页）中，田中（耕）法官曾认为使这些“特殊的法秩序”与“国家法秩序即一般法秩序”的“关联成为何种程度的东西，是国家从公共福祉的立场应该决定的立法政策上的问题”。但这种意见受到真野法官的批判：“法秩序即使是多元性的，但只要是一国之内的法秩序，在宪法没有特别规定的情况下，法律上的争讼都应该最后服从法院的裁定。如果其所属团体的处理方法即使违法（不单是妥当的问题），团体成员也因为团体的特殊法秩序的缘故，不能最终向法院提起诉讼寻求救济，只能咬紧牙关忍气吞声的话，一国之内将会随处产生局部的支离破碎的破绽，必定招来国民的不平与不满。”
