三、印度的经验
(一)修宪程序具有强制性
从一定程度上讲,印度宪法对修宪程序中有关主体、方式及程序作了较为明确的规定。宪法第368条规定了对宪法进行修正的两种程序:除宪法其它条款规定由议会以一般法律程序予以修改且不得认为为宪法第368条所谓宪法的修正的事项及宪法第368条但书条款所规定的事项外,宪法修正案得在议会两院之一以法律案提出,并由两院以各该院所有议员的2/3出席和投票,并以各该院所有议员的多数通过,然后送交总统批准后生效;至于宪法第368条但书条款所规定事项,在送交总统批准前,尚须交由各邦立法机关批准,且须获得半数以上邦立法机关分别以决议的形式通过之后,再送交总统批准,方能生效。
尽管,早期对于该条规定,宪法学家和法官们对于宪法第368条的见解中存在严重的分歧,有的认为其本身乃是一个完全法条(Complete code),即议会在修改宪法时只要遵守第368条的规定,就可以无限行使其修宪权,对宪法进行任意修改;有的则认为该条是不完全法条(Incomplete code)[7],只是对修宪程序的规定,并未涉及宪法修改的权限、内容及范围,故而议会在行使修宪权时应当同时参考宪法的其它规定,尤其是宪法有关议会和总统的权限的规定,并在宪法文本之四隅内(Four corners of the text)活动。然而,无论持何种观点,在印度宪法这样一部成文且刚性的宪法[8]下,宪法第368条所规定的修宪程序具有强制性,宪法的修正必须严格遵循宪法第368条的规定,由法定的主体以法定的方式和程序为之,方能生效[9];一旦修宪程序存在重大明显瑕疵,则将必然导致宪法修正案的违宪无效,这一点却是各方所共识的,尤其是在宪法第24修正案在宪法第368条增加了第1款规定后,乃更为明确。[10]
尽管印度宪法第368条有关修宪程序的规定并非典型的命令语句,即,既未完全以“……(主体)应当(shall)或者必须(must)……(为一定或者不为一定行为)”一类语句课予议会应遵循一定修宪程序的义务,也未以“……者……禁止之(shall be prohibited)”或者相似语句课予议会以不作为的义务,更未以“非依照此等修宪程序而为之宪法修正案违宪无效”的形式明定违反修宪程序的法律后果;但是其仍系强制性的规定,尽管其并本身并未包含Hans Kelsen所谓的法律所应具有的惩罚性规定(Sanction),即,对于违法行为(delict)的惩罚性条款[11],然而,它本身却规定了宪法修正案生效的要件,就此而言,它亦是具有强制性(Coercive),就此而言,它亦具有强行法应有的内涵。正如H. L. A. Hart所指出的:一部对法律制度中的最高立法机关的立法权实行有效控制的宪法,并非通过课以立法机关不得以某种方式立某种法的义务(其也没有必要如此),而是通过规定如此所制定之法律无效来实现其控制的。它所规定的并非法定的义务而是法定的要件;[12]另外,还应当指出的,正如有些学者指出的,实际上在法律条文中有关程序性的规定中,甚少在条文中明确违反条文的法律效果,但这并非意味着程序性规定就非通常意义上的法律。相反,其在一定程度上授予法院以相应的裁量权,法官可以根据具【63】体的情境而采取必要的判断——既可能裁判其违反程序而无效,并课以一定的法律责任;也可能裁判其继续有效。[13]这一点在宪法修正案上亦无不同。