第二,网络服务提供者为何与实施侵权行为的网络用户承担连带责任 ? 对此,有的学者解释网络服务提供者因为实施了间接侵权行为。[14]这样界定网络服务提供者承担连带责任的侵权行为的性质是正确的,网络服务提供者对侵权行为没有采取必要措施的行为确实是一个间接行为,并非直接侵权。这个行为类似于《侵权责任法》第 37条第 2款规定的第三人侵权违反安全保障义务的人的行为性质,都属于间接行为而非直接侵权。
第三,一方的侵权行为为直接行为,另一方的侵权行为是间接行为,是否构成共同侵权 ? 换言之,网络服务提供者承担连带责任,是基于共同侵权吗 ? 依我所见,并非是共同侵权行为,而是基于公共政策考量而规定的连带责任。如前所述,按照《侵权责任法》第 37条第 2款和第 40条规定的第三人侵权违反安全保障义务的侵权责任和第三人对未成年学生实施侵权行为教育机构有过失的侵权责任,都属于类似的侵权责任类型,《侵权责任法》对这两类侵权责任都规定为相应的补充责任。而网络服务提供者的责任,则由于实施侵权行为的网络用户的隐匿性,被侵权人不易确定直接侵权人身份的特点,才规定为连带责任,使被侵权人可以直接起诉网络服务提供者以保护自己的合法权益。这是给网络服务提供者苛加的一个较为严重的责任。对此,必须认识到。
第四,既然是连带责任,那么就一定要有赔偿责任份额的问题。对此,应当依照《侵权责任法》第14条第1款规定,根据责任大小确定。网络服务提供者的行为由于只是间接行为,因而其承担责任的份额必然是次要责任,而不是主要责任,应当根据网络服务提供者的行为的原因力和过错程度,确定适当的赔偿份额。
第五,网络服务提供者在承担了连带责任之后,有权向利用网络实施侵权行为的网络用户追偿。对此,《侵权责任法》第36条第2款和第3款没有明确规定,但根据第14条第2款规定,是不言而喻的,网络服务提供者必然享有这种追偿权。
值得研究的是网络服务提供者承担的这种连带责任的真实性质。对此,我更倾向于认为是非典型的连带责任,更接近于不真正连带责任,因为造成被侵权人损害的,全部原因在于利用网络实施侵权行为的网络用户,其行为对损害结果发生的原因力为百分之百,其过错程度亦为百分之百。网络服务提供者尽管有一定的过错,甚至也有一定的原因力,但其没有及时采取必要措施的过错和原因力是间接的,不是直接的,并不影响侵权的网络用户的责任。因此,网络服务提供者在承担了全部赔偿责任之后,有权向实施侵权行为的网络用户全部追偿。在现行法律中,确有把不真正连带责任直接表述成连带责任的。例如《担保法》第18条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”这里规定的连带责任保证,其性质就是不真正连带责任保证。将《侵权责任法》第36条规定的连带责任解释成不真正连带责任,并非没有法律根据。因此,第36条规定的这两个连带责任似乎并不是连带责任,更像是不真正连带责任。对此应当进行深入探讨,以便最终确定这种责任的性质。