(三)行政行为的性质决定法律的选择与适用。众所周知,我国的行政立法除了依据行政管理的具体事项制定相应的专门性法律、法规(如《消防法》、《土地管理法》、《环境保护法》、《城市规划法》等)之外,还制定了基本性、综合性的法律,如《行政处罚法》、《行政许可法》及正在起草的《行政强制法》等。因此,行政机关就某一具体事项作出行政行为时,除了依据专门性法律、法规外,还应遵循和符合前述的基本性、综合性法律的规定和要求,特别是在具体性的法律、法规对有关内容没有作出规定的情况下,行政机关更要依据基本性法律的规定作出行政行为。这也是人民法院审理行政案件时必须审查和裁断的基本问题。而人民法院欲对此问题作出准确的认定,首先必须准确确定被诉行政行为的性质。因为,只有在确定行政行为的性质之后才能确定应当依据和适用哪一个基本性法律,否则,人民法院的裁判在法律适用上定会出现错误。
综上,行政行为的性质(种类)已实实在在地影响到了行政案件审理的一系列过程(诸如司法审查的标准、强度及裁判方式的选择等),成为人民法院正确裁判行政案件必须先行解答的问题。
二、工商变更登记不属于准法律行为性质的行政行为
关于工商变更登记行为的性质,司法实务者新近的观点有两种:一种观点认为工商变更登记有别于行政许可,亦非行政确认,而属于准法律行为性质的行政行为。[2]另一种观点则认为工商变更登记属于行政许可,并认为已得到行政许可法的确认。[3]对这两种观点,我们均不敢苟同。关于工商变更登记属于准法律行为性质的行政行为的论述理论性较强,涉及行政行为的诸多理论问题,需要全面、细致地解析才能充分、有效地予以驳斥。具体理由如下:
首先,准法律行为的行政行为是一个已被抛弃和淘汰的分类结果。“准法律行为”是德国早期行政法学上使用的一个概念,意指公证、通知、受理等一类行为。然而,在当今的德国行政法学上,一般只有法律行为和事实行为之分,单独的准法律行为概念已不再存在。[4]在法国行政法上,公证、通知、受理行为归属于事实行为的范畴,也不存在准法律行为的概念。[5]在日本,将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为是对行政行为持狭义说的学者的观点,此种分类根源于德国学者柯俄曼倡导形成的传统学说,这种狭义说曾经是日本行政行为的通说。但如今,由东京大学田中二郎教授倡导,得到京都大学杉树章二郎教授和杉树敏正教授等积极响应的关于行政行为界定的最狭义说已成为日本之通说,也与德国的行政立法对行政行为的定义基本一致。[6]如芝池义一教授认为,行政行为是“指行政机关作为公权力的行使,对外部赋予具体规范的法律行为。”[7]而且,日本最高法院的判例也持最狭义说观点。[8]在我国台湾地区,行政行为概念也有最广义说、广义说、狭义说和最狭义说四种,狭义说是现今台湾地区行政行为的通说。[9]狭义说对行政行为的界定是:行政行为系指行政机关就其职权行使所作发生法律效果的意思表示行为。[10]管欧先生也认为,行政行为是行政机关的意思表示以发生公法效果的行为。[11]