应当注意的是，在《侵权责任法》第91条规定的施工中的地下设施损害责任中，有关于挖坑损害责任的规定。地下挖掘和挖坑应当怎样区分，其区别在于，地下挖掘在于利用地下空间；而挖坑则是利用地表，并不涉及地下空间的问题。
(二)地下挖掘的物权根据
在地表之上和地表之下设立的建设用地使用权，不同于在地表设立的建设用地使用权。对这种建设用地使用权，有的叫做区分地上权、分层地上权、空间权或者发展权。对此，我采用分层建设用地使用权的概念，是指在他人所有的土地的上下一定空间内所设定的建设用地使用权。《物权法》第136条前段规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，在地表设立的，是建设用地使用权；在地上或者地下设立的，就是分层建设用地使用权。例如，在西气东输的天然气管道建设用地上，尽管在现实的土地管理制度上，批准的是临时建设用地使用权，其实就是在地表之下设立的分层建设用地使用权。同样，大城市建设的地下铁路、地下商场、地下停车场等，其土地权利的性质同样也是在地表以下的空间设立的分层建设用地使用权。分层建设用地使用权的特征，一是其性质属于用益物权，二是在土地的地上或者地下的空间而不是地表设定的用益物权，三是可以与普通地上权重合的他物权，即在一块土地之上分层设立多个建设用地使用权。
享有分层建设用地使用权，是经营者进行地下挖掘的法律基础。只有享有分层建设用地使用权，经营者才有权对地下空间进行挖掘，之后对地下空间进行利用，建设建筑物或者构筑物。如果不享有分层建设用地使用权，则无权对地下进行挖掘。当然，在对地表利用的时候，也存在在地表之下的一定范围内的土地利用问题，不过那不是对地下空间的利用，而仍然是对地表的利用，其土地权利属于建设用地使用权或者属于土地所有权。
当然，根据建设用地使用权或者土地所有权在地表部分的地下进行挖掘，也是高度危险活动，属于地下挖掘损害责任，但不得在地表挖坑。
二、行使分层建设用地使用权进行地下挖掘须设立必要的地下支撑
