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中国公物立法初探

  

  司法最终权威主要是指司法裁判的既判力,既判力是指“判决生效后具有确定力。在判决理论上,判决的确定力又分为形式上的确定力和实质上的确定力……在当事人放弃上诉,判决已经生效时,判决成为确定的判决,除非通过特别途径,如提起审判监督程序,否则是不能撤销或变更的。这种确定判决的不可撤销性就称为形式上的确定力或外部确定力。判决实质上的确定力,是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。”[16]然而“判决既判力的重要根据之一就在于法院在作出判决的过程中当事人的公正审判请求权获得了充分的保障。如果当事人的公正审判请求权在法院作出判决的过程中得不到保障,法院的判决就会缺乏正当性或者存在瑕疵。这样的判决就不应当让它有既判力,而应当允许当事人提起再审之诉。[17]那么,更进一步,如果基于先前的不公正的裁判导致当事人的财产被错误地执行,且当事人不能通过执行回转获得有效救济,让国家对当事人进行补救不但不会损害司法权威,从最终的再审裁判和补救结果来看,应当是更加彰显了司法权威。”


  

  三、民事裁判行为的“客观违法标准”


  

  《德国民法典》第839条第2款规定:“公务员在判决诉讼事件时违反职务上的义务的,只有在违背行为为犯罪行为时,才对此发生的损害负有责任。违背义务地拒绝或拖延执行职务的,不适用此种规定。”这是一种职务责任,法官也属于公务员。“违反职务上的义务”属于“客观过错”的概念类型,它以注意义务为判断基点,“‘过错’在法律上一般是指故意的错误行为或者过失,它是指在有注意义务的场合下没有尽到合理的注意。”[18]“法国行政法院自Pelletier案后,通过判例形成了独特的公务过错理论。所谓公务过错,即指公务活动欠缺正常的标准。这种过错与传统民法或刑法意义上的过错是有区别的,体现在:第一,公务过错与个人过错相脱离,它来源于公务人员,但不能归责于公务人员。……第二,公务过错为客观过错,其主观道德的应受谴责性则给予淡化,而成为虚拟的过错。……从某种意义上说,公务过错概念与违法性概念逐渐趋于统一。”[19]日本《国家赔偿法》第1条有类似规定,“行使国家或者公共团体的公权力的公务员,在其履行职务之际,因故意或者过失违法对他人造成损害的,国家或者公共团体负责赔偿。”如何理解“违法”问题,日本发展出了“职务基准说”,该说的实质内涵是行使公权力的公务员是否违反了其职务上通常应尽之注意义务。这里的违反“职务基准说”其实与“客观过错说”是一样的,都侧重于从客观行为的考察来决定公务员是否构成“违法”或者过错。采用这个标准比较适合我国目前司法权配置和运行的现状。它既有利于对被害人进行国家救济,可以将所有因为司法权配置和行使,并最终都以不公正司法裁判行为形态所体现的民事审判错案都包括在内;同时也没有扩大国家救济的范围,而且也不会对司法工作人员的自由裁量产生新的阻碍。众所周知,我国是一个人情社会,下级对上级又很少有人敢“说不”,因此,不排除“人情案”、“关系案”和“权力干预案”。所有这些民事审判错案的司法裁判行为都无一例外地侵害了当事人的公平审判权,不管它是因为司法人员的故意或者过失行为,还是由于司法人员的业务水平明显低于“一般业务水准”;不管它是由于司法机关内部的行政制约,还是司法机关外部的干预。这些案件的公平审判权和司法裁判行为都出了问题。我们之所以将其抽象出来,是因为人们有时很难去证明和发现司法裁判人员腐败、司法内部行政制约以及司法外界权力干预等相关侵害公平裁判权的内部原因和动机,如果要让当事人去证明这些发生在“地下”的“龌龊行为”是很难的。而且,加上法律的时效期间的限制,要在特定期间内发现就更是强人所难了。如果我们撇开这些不去证明,而是单独对“裁判行为”本身进行客观的评价,一方面对当事人比较容易证明;另一方面,受理国家赔偿的部门也可以更好地确定哪些民事错案应该由国家赔偿,哪些不应该由国家来赔偿。



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