然而，在民事审判领域，法官的自由裁量权尽管很大，但并不是没有约束和限制的。就习惯来说，它虽然不像成文法那样明确而正式地由立法机关予以颁布，法官也不是可以随便确立的。“习惯之确立，不得用来对抗制定法的实在规则。它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须存在了很长时间。它们必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益。”[9]博登海默是英美法系的法学家，他所说的习惯要受普通法基本原则的限制，在大陆法系习惯就是要受到法律原则的限制。其次，“法律解释本身受到合宪性、目的性、逻辑解释等方面规则的制约。”[10]在通过法律解释对成文法进行目的性限缩或者扩张时，法官的自由裁量权同样也受到一定的限制，即“法官为了基本正义要求而背离法规的字面含义的权力，必须局限于那些根本需要予以衡平救济案件，而且法官在将一个衡平法上的例外植入某一法规时滥用自由裁量权的情形，也应当成为有关当事人提起上诉的根据。”[11]既使在惹尼所说的“自由科学研究”时，其实，法官也要受到特定社会公众舆论的制约。用哈贝马斯的“交往行为”和“商谈理论”来解释，即是“公共意见通过大选和各种具体的政治参与渠道而转变为交往权力，对立法者进行授权，为导控性行政提供合法化；而对进一步发展法律的法院所进行的公开的法律批判，则施加约束力更强的论证义务。”[12]比如，前几年，上海某法院受理了一个案件，一对原夫妻在结婚时，订立了一份协议，双方约定：如果任何一方在婚后有“越轨”行为，应当赔偿对方违约金若干。这一协议的有效与否，没有明确的法律规定，后来法院依据我国公认的道德价值取向支持了原告的赔偿请求。看来，“当与束缚法官的规则的数量和压力进行比较时，法官的创造力便微不足道了。”[13]法官审理民事案件，虽然自由裁量权很大，但是，他还是受到法律解释规则、法律原则、一个社会共同体有关正义的“集体意识”以及判决理由证成等方面的制约。它首先要说服自己，其次要说服自己的同行，再次要说服当事人，最后还要说服一般社会公众。
二、公平审判权、民事审判错案与司法最终权威
从法学界和法律实务界来看，一般认为，民事错案应当理解为凡是原来已经生效的裁判被再审生效的裁判所改判的，由于改判的法律文书效力高于原判，所以，从审判程序上，被生效的裁判所改判的民事案件就是错案。可是，有几点必须强调一下。第一，二审对一审的改判由于是对未生效的判决改判，因此，被改判的案件不属于错案。第二，民事错案并不一定都是司法官的责任和过错，它的形成原因非常复杂。
