当初制定《国家赔偿法》时，民事错案的国家赔偿没有考虑在内，有多种原因。最权威的解释是胡康生同志在草案中所做的说明，“民事、行政审判中的错案，原因较复杂，有因当事人举证不能导致的错判，有因审判人员错误认定证据、适用法律导致的错判，但改判后可以通过执行回转使原来的利益关系回复，不宜列人赔偿范围。”笔者认为除了胡康生同志以上所列举的原因以外，还有民事审判法官自由裁量权比较大，民事错案的认定标准难以确定，以及司法权威等方面的原因。也正是由于在这些问题上大家没有达成基本共识，所以，在《国家赔偿法》制定以及这次修改时，没有将民事错案列入国家赔偿范围。下面笔者决定就如下问题认真剖析，以便探寻民事审判错案国家救济到底是否应该确立。
一、自由裁量权及其限制
在民事裁判领域，法院受理民事案件一般不受限制，《法国民法典》前言中明确规定，法院不能拒绝受理民事案件。这与刑事案件的罪刑法定原则形成鲜明对比，因此，法官在审判过程当中，“无法司法”就在所难免。关于“无法司法”，我国台湾地区民法典第2条规定，没有法律的，依照习惯。别的国家也有同样的规定。“习惯是创造一般规范的真正代替立法的方法。从习惯和立法的法律职能的效果来说，两者绝无不同之处。习惯法和制定法对个人来说都一样是义务性的。”[3]即使有法律存在，甚至是有明确的成文法规定时，法官也要进行必要的解释，因为法律规范仅是特定种类法律事实的经典抽象，而社会现实则是个“万花筒”，成文法不可能涵摄所有社会法律事实。“几乎在每一个你必须对之提出意见的案件中，你都不得不对某项成文法进行解释。”[4]当社会变迁时，法官更需要对法律进行解释以便确定法律的具体适用与否。法国近代民法学家惹尼认为，“当情况发生变化而法律规定已不再有意义时，就必须得出结论，确认该法律不再适用了。在这种情况下，习惯就是法律。”“在缺少立法和习惯的情况下，‘权威’和‘传统’就开始发挥作用。他所讲的‘权威’和‘传统’包括法律理论和司法判决。如果这种‘权威’经过长时间的延续而历史悠久的话，就变成了‘传统’—当由‘权威’和‘传统’支持的立法和习惯不充分时，就应该产生‘自由的科学研究’。”[5]
从上述分析和论断可以看出：首先，民事裁判不能排除习惯法和习惯的适用，从而与刑事裁判中的禁止适用习惯明显不同。其次，法律解释也不像刑事审判领域那么严格，民事裁判既存在根源于法律解释的目的性限缩以便限制适用法律规则，也存在目的性扩张类推适用法律规则。“类推推理就是把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情形。”[6]“解释的界限在于法律可能的字义，从事法律内的法的续造之前提是法律漏洞的存在，其界限则在于：该漏洞得依法律规定中的目的，得借与法律评价一致的方式予以填补。后者可得应用之方法有：个别的及整体的类推、回归内在于法律中的原则、目的论限缩及目的论扩张以及其他目的为根据的法律更正。”[7]看来，民事裁判领域中允许目的性限缩以及目的性扩张的法律类推。最后，如果不能通过民事习惯和法律类推来确定案件可以适用的裁判规范—法律推理的大前提的话，法官还要从一些‘自由的科学研究’，从而找出那些“未阐明的规则”，“未阐明的规则乃是指一种描述性质的规则，亦即并未用语言或者文字予以表达的惯常行为的模式。”[8]由于“无法司法”时，法官可以适用民事习惯、类推适用法律规范以及进行“自由科学研究”。因此，法官在民事案件的裁判中自由裁量权确实比较大；为了尊重法官的判断权，我们还必须尊重和保护法官的自由裁量权。
